La Fiscalía fuerza el partido de vuelta en su eliminatoria contra Sepulcre y amigos

ALICANTE. La Audiencia Provincial de Alicante ha admitido a trámite el recurso de la Fiscalía contra la sentencia 171/2018 del Juzgado de lo Mercantil número 3 por la que se declara fortuito el concurso de acreedores del Elche (Concurso Ordinario nº334/15).

El recurso de apelación, al que ha tenido acceso Alicante Plaza, está fechado el pasado 29 de enero, está suscrito por el fiscal de Área de Elche Francisco José Marco Gaona, quien a lo largo de 115 páginas rebate el fallo del magistrado José Luis Fortea.

La Fiscalía mantiene prácticamente todos y cada uno de los argumentos que le llevaron a solicitar en su día que el concurso fuera declarado culpable y reclama que José Sepulcre, Antonio Rocamora, Toño García Hita, Francisco Sánchez, Jaime Oliver y Javier Vidal como personas físicas y Los Serrano como jurídica tengan que afrontar, por ejemplo, el pago solidario de 20 millones de indemnización, si bien es cierto que ya no señala con su dedo acusador a Juan Anguix y Diego García.

De entre todos los motivos, destaca el de que hubo "retraso en la solicitud de concurso" por parte de los anteriores y que eso "agravó la insolvencia" de la sociedad "de un modo severo". A juicio del recurrente, lo anterior, que el Elche estaba en situación de insolvencia en julio de 2014, sí quedó acreditado "de modo inobjetable" durante las sesiones del juicio y eran claro indicio de lo anterior desde la sanción de descenso  administrativo "como consecuencia de la falta de cumplimiento regular de obligaciones tributarias todos los meses del último año y medio". Así -continúa- " desde agosto de 2014 en adelante el club incumplió obligaciones de pago de carácter tributario hasta el punto de que llegó un año después, el 6 de agosto de 2015 en que fue declarado en situación concursal, a acumular alrededor de 11 millones de euros de deuda con la Agencia Tributaria" al fondo de maniobra negativo de casi 28 millones de euros que presentaba al cierre del ejercicio 2013/14 . Para reforzar su posición, la Fiscalía alude al fallo de 4 de marzo de 2013 de la Sección 15ª Audiencia Provincial de Barcelona que se refiere al fondo de maniobra negativo como "uno de los criterios que en la práctica forense se viene aceptando como indicio muy relevante de que la concursada no puede cumplir regularmente con sus obligaciones"; también a la sentencia de 16 de octubre de 2015 de la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Alicante en la que se sustenta la calificación como culpable del concurso del Lucentum precisamente en "la existencia de un fondo de maniobra negativo" y "el impago de obligaciones especialmente relevantes" como las "tributarias"; y la sentencia 275 de 7 de mayo de 2015 del Tribunal Supremo en la que se fija la "situación de fondos propios negativos muy abultados en relación al capital social de la concursada desde varios años antes a la solicitud de concurso de acreedores, pérdidas continuadas y progresivas durante ese periodo, necesidad de enajenar activos para atender gastos básicos" como indicios a añadir a los anteriores para hablar de insolvencia y que se daban en el caso del Elche: "El club llegó al mes de julio de 2014 con alrededor de 10 millones de euros de deuda vencida y exigible, con cerca de 150 acreedores insatisfechos, siendo muchos de ellos prestadores de servicios básicos", señala en su recurso el Fiscal, que recuerda, en contra de lo que sostiene el juzgador, que el que la inmensa mayoría no hubiesen ejercido acciones judiciales para reclamar el pago no significa "ni que las deudas no fueran exigibles ni que renunciaran a su derecho", tal y como resolvió en septiembre de 2014 la sección 5ª de la Audiencia Provincial de Baleares en relación con el concurso de acreedores del Mallorca: "El hecho de que no consten demandas en este segundo semestre de 2008 no es decisivo por cuanto lo esencial es que el club deje de hallarse al corriente en el pago de sus obligaciones, y esta situación se produjo, siendo indiferentes los motivos en virtud de los cuales dichos acreedores optaron entonces por no presentar demanda alguna, o solicitar el concurso".

Además, el fiscal pone en solfa el argumento que emplea el juzgador para concluir que en el verano de 2014 el club no estaba en situación de insolvencia (sí en octubre de ese año), cuando recuerda la famosa operación con Toro Finance que permitió al Elche saldar su deuda tributaria el 8 de agosto ("Fue capaz de obtener financiación externa en julio de 2014"),  apuntando a que lleva a cabo "una valoración "llana, superficial y carente de juicio crítico, pues únicamente valora el pago en sí (...) pero no el contexto en que se producía ni la extrema situación a la que abocaba a la entidad". A juicio del Ministerio Fiscal dicha operación no representaba más que "una clara y evidente huida hacia adelante" y que se produjese el pago no libera a los administradores de la obligación de solicitar el concurso de acuerdo con la sentencia de 16 de enero de 2017 de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid.

Para el Fiscal "queda constatado el incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso dentro de plazo, por lo que entra en juego la presunción de culpabilidad del concurso correspondiendo a la concursada y a sus administradores destruirla probando, bien que no concurre dolo o culpa grave, bien que no se ha agravado la insolvencia", si bien, como señala el recurrente en el último párrafo de la sentencia, el juez hacía descansar en el Ministerio Fiscal la carga de la prueba. En relación con lo anterior, el Fiscal sostiene que los administradores no acreditan en ningún momento que lo razonable era esperar a solicitar la declaración de concurso porque, en contra de lo que sostienen, "tenían la puertas de la financiación bancaria cerradas" hasta tal punto que tuvo que recurrir "a la cesión del importe íntegro de los derechos televisivos de toda la segunda mitad de la temporada 2014/15"( el Fiscal ironiza - "fantasmagórico" y pertenece ciertamente al mundo de la fantasía"- sobre el préstamo por importe de 12 millones que Antonio Rocamora le plantea a la LFP y que esta rechazó por no considerar fiable esa financiación); tampoco cabía lograr de la Agencia Tributaria acuerdos de aplazamiento "por política de recaudación tributaria con los clubes de fútbol", que era de sobra conocida por los implicados; y "solo realizando un intenso ejercicio de ilusionismo" se podía esperar no solo que alguien fuera a adquirir el club (la mayoría accionarial estaba pignorada por la Fundación del Elche como garantía del pago de una deuda de 12 millones al Instituto Valenciano de Finanzas), también que inyectase de 20 a 30 millones de euros "con el desolador panorama en que se encontraba tras haber sido cedidos los derechos audiovisuales". A juicio del Ministerio Fiscal, los administradores fueron hasta negligentes cuando solicitaron la declaración de preconcurso, ya que no solo lo hicieron jugando con los plazos legales y los deportivos (pensando en la finalización de la Liga, la posibilidad de lograr la permanencia deportiva y retirar entonces el preconcurso), es que buscan con ello protegerse de un tercer expediente sancionador de Hacienda por los incumplimientos reiterados, algo que no solo no era evitable de esa manera, es que termina deparando el descenso administrativo. Así, "la Diligencia de embargo de fecha 31 de marzo de 2015 que nunca se hubiera dictado de haberse cumplido con el deber de solicitar la declaración de concurso dentro del plazo legal y que supuso la incoación del último expediente sancionador", dice en su recurso el Ministerio Fiscal que lo hila con la agravación de la insolvencia: "El incumplimiento del plazo legal para solicitar la declaración de concurso supuso una agravación de la situación de insolvencia escalofriante motivada por el descenso administrativo de categoría con el que fue sancionado el club en el Expediente 28/14-15 incoado en el mes de abril de 2015, descenso que no se hubiera producido, tal y como afirmaba el Ministerio Fiscal en su dictamen, si se hubiera cumplido en plazo con el deber de solicitar la declaración de concurso dada su situación de insolvencia actual en la que se hallaba desde el verano anterior". Lo anterior, que es negado por el Juez de lo Mercantil en la sentencia recurrida, es sostenido una vez más por el Fiscal empleando, entre otros argumentos, lo manifestado por el Administrador Concursal y el Director Financiero de la entidad durante el juicio: "Solo por derechos televisivos se pasó de cobrar 4 millones al mes durante 10 meses a cobrar un millón al mes", dijo Carlos Pérez, mientras que Fernández Villalgordo puso el acento en los activos, jugadores en propiedad, que se perdieron con el descenso al figurar en sus contratos que quedaban libres en ese caso. En su apelación, el Fiscal dice expresamente: "Carece de lógica sostener que la deuda con la que llegó la entidad a la declaración de concurso en fecha 6 de agosto de 2015 pudiera ser atendida del mismo modo cobrando todos los meses 3 millones de euros más al mes solo por derechos de televisión y teniendo jugadores de primera división en propiedad que no cobrándolos o habiendo perdido tales jugadores".