Héctor Díez, Esther Díez, Carlos González y Ana ArabidELCHE. El equipo de gobierno ha salvado la gran bola de partido con respecto al Mercado Central. O al menos una de las dos, teniendo en cuenta que la otra es la segunda parte con la reclasificación de suelo para consolidar el mercado provisional. Si bien esta operación ya está en marcha, aún quedaba por conocer la sentencia respecto al recurso contencioso-administrativo de Aparcisa contra el Ayuntamiento por haber roto el contrato. Pero la jueza del Juzgado de lo Contencioso número 1 de Elche ha desestimado la mayoría de puntos de la mercantil gallega, recalcando que la rescisión es legal, aunque dando la razón tan solo parcialmente al Consistorio, al que recuerda que la misma no puede salir 'gratuitamente' por los motivos que alude de "cuenta y riesgo" de la concesionaria del mercado.
A este respecto, el alcalde incidía este viernes, como ya hizo en su momento, que no cabe resarcimiento económico por cuanto entra en juego el riesgo y ventura emprendido por la contratista, al asumir una obra que podía ser susceptible de encontrarse con hallazgos arqueológicos, o con los refugios bajo el Mercado Central —de los que la sentencia señala no son un hallazgo por cuanto ya se conocían—. La jueza indica que precisamente en el informe técnico que justifica la rescisión por situaciones 'sobrevenidas' (es decir, la afección a la declaración Unesco del Misteri d'Elx del proyecto según Icomos y los refugios), "la causa de resolución del contrato no puede considerarse dentro del riesgo y ventura del contrato, por cuanto el cambio de uso en un espacio público de un ámbito ya protegido con anterioridad a la formalización del mismo, debió ser advertido por la Administración, no pudiendo trasladar a la concesionaria las consecuencias, como si la protección patrimonial y el posible daño al interés público hubieran aflorado con posterioridad".
Es decir, que como ya hiciera el Consell Jurídic Consultiu (CJC), la jueza reprende a la administración que previamente ya se sabía de los bienes afectados por la actuación, por lo que debía haberlo tenido en cuenta previamente de cara a desarrollar el proyecto en 2015. Por lo que como estas situaciones eran conocidas y se debió advertir, no se puede imputar a la mercantil que actuara "por su cuenta y riesgo". Por ello la sentencia deja sin efecto el acuerdo de resolución del contrato en base únicamente al artículo 223.g) de la Ley de Contratos, sino que añade que la rescisión ha de aplicarse con los efectos establecidos en el artículo 225.5, que viene a ser el derecho a obtener una indemnización del 3% de la prestación dejada de realizar:
Cuando la resolución se acuerde por las causas recogidas en la letra g) del artículo 223, el contratista tendrá derecho a una indemnización del 3 por ciento del importe de la prestación dejada de realizar, salvo que la causa sea imputable al contratista.
Mientras que el artículo 223.g) que argumentaba de aplicación el Ayuntamiento reza lo siguiente:
La imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados o la posibilidad cierta de producción de una lesión grave al interés público de continuarse ejecutando la prestación en esos términos, cuando no sea posible modificar el contrato conforme a lo dispuesto en el título V del libro I.
No obstante, el Ayuntamiento apelará al Tribunal Superior de Justicia autonómico (TSJCV) la decisión, convencido de que aplicando la cláusula de cuenta y riesgo podrá sortear ese 3% de indemnización del proyecto. Un 3% que ya advirtieron que podía plantearse tanto el informe de Cuatrecasas en 2020, y lo mismo el CJC en 2021. Unos 300.000 euros como dio cuenta este diario, y que podrían ser 312.000 euros, si se tiene en cuenta que para el equipo de gobierno ese porcentaje es nítidamente sobre el proyecto de obra no ejecutado, que era de 10,4 millones de euros (sin el IVA incluido). No obstante, el equipo de gobierno advierte que se han realizado otras prestacione del contrato como "la ejecución de los restos, obras vinculadas a estos o a la instalación del mercado provisional, candidades que a nuestro modo de ver hay que detraer de la cuantía principal". Por lo que creen que podría ser una cifra menor que esos 312.000 euros, pero nunca el lucro cesante que pedía la firma. En el caso de que el TSJCV rechace la apelación municipal, el Ayuntamiento tendrá que emitir un expediente aparte para cifrar la cantidad exacta de la indemnización.
En cualquier caso, lo que el tribunal rechaza es tanto los puntos de argumentación de Aparcisa, que no estando de acuerdo con los motivos de rescisión, pedía una indemnización, como la nulidad que pedían los placeros, de quienes mantiene que no ha habido indefensión y el derecho a la explotación de los puestos en el mercado durante 40 años. La sentencia además apunta a que el Ayuntamiento tendría que haberles dado trámite de audiencia durante el proceso de rescisión. Y desestima el artículo 269.i) al que recurrió Aparcisa, que versa sobre la "imposibilidad de la explotación de la obra pública como consecuencia de acuerdos adoptados por la Administración concedente con posterioridad al contrato".
Como curiosidad, la jueza viene a decir que la resolución municipal del contrato está justificada por su derecho de protección del interés público y no tanto por algunos argumentos blandidos. E indica que con "legítimo de criterio del órgano de contratación, del concepto de interés público, coincidente con el cambio del sesgo político en el Ayuntamiento en 2019, y como legítimo cambio, así lo ha realizado, pero debe asumir las consecuencias y efectos legalmente previstos, de los cambios que pretende inculcar en su concepto de interés público en la contratación aquí discutida". No hay que olvidar que hasta esa fecha, el Consistorio venía cumpliendo con el contrato firmado con la empresa gallega.
Dice la jueza que el informe de Icomos que "tanto ensalza" solo propone el desistimiento del proyecto en sus términos actuales, "terminología que no es bastante para considerar la resolución acordada por el Ayuntamiento por causa sobrevenida". Y que del argumento sobre los refugios y su catalogación automática de Bien de Relevancia Local (BRL), entonces de facto, "no puede alegar una incompatibilidad urbanística, que está en trámite, como obligación de la Administración de conservar y mantener la integridad conforme el artículo 18.1 de la LPCV". Aunque sí reconoce, por ejemplo, que Aparcisa no podía alterar el contrato para salvaguardar el proyecto, porque no era posible legalmente.
Por último, y sobre la otra cuestión que puede ser espinosa, o así lo advierten al menos las distintas alegaciones a la reclasificación de suelo, es la consolidación del mercado provisional en la actual zona verde. Tanto vecinos como arquitectos o colectivos han apuntado a que hay antecedentes en los que el Tribunal Supremo ha impedido la construcción en estas zonas. Sin embargo, para el alcalde, esta situación no es homóloga. "Esa jurisprudencia es sobre situaciones que no son homogéneas, que no tienen las mismas características y que no se refieren a este supuesto". Hay jurisprudencia que tumba cambios de calificación de suelo, indica, "pero no se dan los mismos supuestos que este. Estamos convenvidos de que la modificación del Plan General y permutando una zona verde de un sitio a otro es ajustada a derecho". Y justifica que es lo que se ha hecho con el centro social de San Antón y ha pasado sin alegaciones ni oposición. "Si se ha podido hacer en un supuesto muy semejante, entendemos que también se puede hacer aquí". Y mantiene que no están suprimiendo una zona verde, sino "compensando una por otra". Eso sí, sobre plano.
