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según cuatrecasas, los placeros del provisional podrían pelear un lucro cesante

El informe del Mercado de Elche: mismos argumentos y compensación a Aparcisa, 365.000 € más lo invertido

28/05/2020 - 

ELCHE. Ya está resuelto el misterio sobre el informe para rescindir el contrato del Mercado Central que el equipo de gobierno guardaba como un tesoro. El informe, elaborado por Cuatrecasas, como informó este medio, sale a la luz ya que el Partido Popular mediante un contencioso-administrativo quería conocer el mismo, por lo que la magistrada del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº1 instó al Ayuntamiento a que se lo entregara. El documento ya entregado y al que ha tenido acceso Alicante Plaza, revela que el despacho ve incompatible el proyecto con la protección del Misteri o los refugios de la Guera Civil bajo el mercado, e incluso deja la puerta abierta a que también afecte a la necrópolis islámica. También pone de relieve que si se rescindiera el contrato, habría que indemnizar a la adjudicataria del proyecto, Aparcisa, pagándole además de lo invertido, un 3% de lo que le queda por realizar, que estaría aproximadamente por los 365.000 euros

Refugios, Misteri y... ¿necrópolis?

En resumidas cuentas, lo que el informe viene es a dar cuerpo jurídico —siempre según su opinión, como especifican—, o al menos a buscar a qué normativas acogerse, sobre los argumentos expuestos durante todo este tiempo por el bipartito para la rescisión del contrato. Después del primer medio informe, que hace un repaso de los antecedentes, el mismo se centra en tres ejes, la protección de los refugios de la Guerra Civil (aludiendo a su protección por la ley de patrimonio valenciano), la del Misteri d'Elx apoyándose en los informes de Icomos y los técnicos anteriores, y dejando la posibilidad de que quizá se podría jugar la carta de la necrópolis islámica para su protección, aunque no se mojaba mucho ya que para esta última la Conselleria de Cultura aún no había recibido el informe de la compañía arqueológica, Alebus, cuando se redactó este documento. Aunque los restos ya han sido sustraídos y están en el Mahe, por lo que es una opción endeble.

De hecho, el informe, que costó 18.000 euros mediante un contrato menor, está firmado de 19 de julio de 2019, tan solo cuatro meses después de que se solicitara. Hasta ahora, no se había hecho público porque el bipartito argüía que la ley de transparencia permitía no publicarlo para "armar la defensa de la rescisión del contrato para proteger el interés de la administración publica ante la posibilidad de judicialización", dijo el portavoz Héctor Díez hace unos días. Tras la obligación judicial, harán público el informe e indicaron que lo explicarán. Por lo que en caso de judicialización del caso, Aparcisa conocerá las cartas que quiere jugar el bipartito para la rescisión.

El informe da cierta base jurídica a las premisas del bipartito

El documento establece las normativas a las que podría acogerse el bipartito según Cuatrecasas para cada uno de los tres ejes mencionados y conocidos de sobra, lo que el PP tilda de "parcial e incongruente, sin asegurar que el Ayuntamiento de Elche pueda rescindir el contrato sin pagar indemnización alguna", al esperar un documento de perfil más técnico y elaborado, y que al orbitar otra vez sobre motivos repetidos hasta la saciedad, piden al gobierno que explique "cuáles eran esos motivos de peso no conocidos que impedían hacer público el informe, que explique si con ese informe y esos argumentos el Ayuntamiento va a proceder a la rescisión del Mercado Central", así como si considera que el documento es concluyente y si va garantizar "que no tengamos que pagar un solo euro a un contrato declarado legal por los Tribunales".

365.000 euros aproximados de indemnización por lo no ejecutado

A ese respecto, el informe también aporta luz sobre la posible rescisión así como las responsabilidades de la administración. Sobre la famosa indemnización, otro tema que ha sonado bastante estos años por parte de diversos partidos o los concesionarios por ser "millonarias", según el despacho de abogados, el Ayuntamiento podría acogerse y recomienda, ateniéndose a los razonamientos de salvaguarda de refugios y Misteri, a la letra g) del artículo 223 de la anterior ley de contratos (TRLCSP) que habla sobre los motivos de rescisión:

La imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados o la posibilidad cierta de producción de una lesión grave al interés público de continuarse ejecutando la prestación en esos términos, cuando no sea posible modificar el contrato conforme a lo dispuesto en el título V del libro I”.

El informe apunta que para estas situaciones, el contratista, es decir Aparcisa, tendrá derecho a una indemnización del 3% del importe de la prestación dejada de realizar, salvo que la causa sea imputable al contratista. Además, habría que sumar las cantidades que ya ha invertido. Así pues a la obra total, que supone en el contrato formalizado 12.584.000 euros (IVA incluido), habría que restar lo ya realizado, que es el mercado provisional por 404.875 euros —luego por Obra Civil son 5 millones, 3,4 por las instalaciones, urbanización por 760.000, mejora del entorno por 376.350 y equipamiento 362.514 €—, es decir, 12.179.125 euros y calcular su 3%. Una cifra que da 365.373,75 euros

Ese es el montante que resulta según lo que plasma Cuatrecasas del 3%. En cualquier caso, se trata de una estimación, ya que solo la empresa sabe qué partes de los otros apartados ha ejecutado —por lo que sería menos indemnización si ya lo ha hecho— y sobre todo, cuál es el valor de la inversión realizada hasta ahora. Muy posiblemente este sería el grueso del que Aparcisa recibiría por tanto una futurible indemnización (mercado provisional, catas...). En su momento, desde Aparcisa han incidido en más de una ocasión que habría que meter en las indemnizaciones el lucro cesante, es decir, lo que dejarán de ingresar por no ejecutar el proyecto. 

A este respecto, desde Cuatrecasas también explican que creen que "no resultaría previsible que pudiera prosperar una acción de Aparcisa contra la impugnación de la resolución del Contrato al objeto obtener esta mayor indemnización u otra que incluso contemplara en todo o en parte el lucro cesante —sin perjuicio de que no podemos lógicamente anticiparnos al resultado de una acción judicial dela contratista a este respecto o contra la resolución misma dada la incertidumbre inherente a todo proceso seguido ante los tribunales de justicia—". Además, desde la mercantil también defendieron que si se quiere rescindir por el "interés general", por ley estaría fuera de plazo esta maniobra

Los placeros pueden pedir responsabilidades

Y sobre el lucro cesante, también habla de los placeros del mercado provisional, de quienes dice que "la resolución del Contrato con Aparcisa pudiera resultar en el ejercicio de acciones de responsabilidad patrimonial contra el Ayuntamiento y civiles frente a Aparcisa a consecuencia de la pérdida de su condición actual de arrendatarios en el Mercado Provisional", algo que ya se ha comentado en alguna ocasión incluso desde los placeros, tendrían que denunciar a la concesionaria por la ruptura del contrato. "En este sentido, habrían de probar la concurrencia de un lucro cesante y daño emergente producto —si es que se diera la circunstancia— del eventual empeoramiento de las condiciones iniciales de su situación en el Mercado Provisional y la tardanza o no materialización del proyecto del nuevo Mercado Central".

Imposibilidad de modificar el contrato

Asimismo, otro argumento que desarrolla el contrato, y que ya dejó caer en su momento Díez, derivado de este informe, es que en el supuesto de si se podría modificar el contrato para cambiar el proyecto —lo cual especifica que correspondería a los servicios técnicos—, Cuatrecasas entiende que hay alta probabilidad de que no se pueda "sin afectar a las condiciones esenciales de la licitación y la adjudicación", que es una condición de la modificación, además de que las modificaciones que deriven de todo ello puedan superar el 10% del contrato.

Sentado lo anterior, dice el informe, y considerando que "las modificaciones contractuales, así como la resolución, deben estar basados en el interés público, no debe dejar de remarcarse que, de seguirse las obras tal cual están definidas, podrían tanto el Ayuntamiento como la propia Aparcisa incurrir en graves responsabilidades administrativas respecto del patrimonio histórico y cultural". Algo que según lo articulado por el bufete, se refiere a la responsabilidad en el caso de que se destruya patrimonio como el de los refugios, de los que se apoya en la ley valenciana para indicar que son de facto Bien de Relevancia Local por ser patrimonio militar, aunque recuerda que deben ratificarse como tal, como ya hizo Conselleria. También alude al Código Penal sobre la destrucción de bienes de valor patrimonial y que "los daños al patrimonio cultural valorables económicamente serán sancionadas –según el artículo 99.1 de la misma LPCV- con multa del tanto al cuádruplo del valor del daño causado".

En definitiva, advierte de las responsabilidades por no velar por el patrimonio, a unos por ejecutar o a otros por dejar que se ejecute, ya que en base a informes técnicos municipales, Cuatrecasas señala, como otras veces se ha indicado, que el aparcamiento subterráneo se llevaría por delante el refugio 3B, el 'descubierto' recientemente. Eso sí, hay 'incongruencias' con esto, ya que el propio informe apunta que "no obstante, el Ayuntamiento no podría ser sujeto activo de estos delitos como consecuencia de que el artículo 31 quinques del CP prevé la no aplicación de las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas, a las Administraciones Públicas [...] Los tipos penales antes señalados —recogidos en el Título XVI, Capítulo II del CP— no vienen incluidos en el catálogo “numerusclausus” de delitos que puede cometer la persona jurídica, por lo que Aparcisa, en su condición de persona jurídica tampoco podría ser sujeto activo de estos delitos. Para ambos casos, sí entrarían las personas físicas.

Conclusiones del informe

Por todo ello, el informe señala que "es inconciliable la ejecución de las obras del Contrato tal cual están definidas", por el refugio 3B, que será Bien de Relevancia Local (BRL) y "la propia declaración como Patrimonio Cultural Inmaterial de la Humanidad del Misteri d’Elx en la Lista Representativa tal cual ha advertido Icomos". Ello sin perjuicio de las catas que quedan por hacer. Que la continuación de las obras podría tener serias consecuencias administrativas para el Ayuntamiento y Aparcisa (por el daño que se podría provocar al patrimonio). 

En este contexto, "se encuentran argumentos jurídicos para que el Ayuntamiento de Elx podría incoar un expediente de resolución del Contrato al amparo del artículo 223 g) del TRLCSP aplicable rationae temporis al Contrato". También que los refugios y el informe de Icomos parece que impiden modificar el contrato. Y concluye:

La cláusula 5.2 de los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares como la cláusula III del Contrato otorgarían argumentos al Ayuntamiento de Elx, sobre la base del principio de riesgo y ventura que rige en todo contrato del sector público, para resolver el Contrato sin indemnización a favor de APARCISA por los gastos en que hubiera incurrido esta última hasta el momento de la resolución, siendo que, en la medida en que la explotación de la concesión no habría siquiera comenzado, la misma argumentación resultaría susceptible de servir a la Administración municipal para no reconocer ningún otro tipo de indemnización por tal concepto.

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