Comenzaré formulando una hipótesis con la que, seguramente, muchos de Uds. estarán de acuerdo. En los mercados globales las empresas compiten básicamente con ideas, esto es, con activos “intangibles”. Por ejemplo, ideas sobre qué productos fabricar, para quienes (un grupo objetivo de clientes), dónde distribuirlos y cómo diferenciarlos de los productos de los competidores a través de sus marcas, diseños e innovaciones tecnológicas. Es lo que se ha dado en llamar la economía basada en el conocimiento.
Además de ser una condición imprescindible para la subsistencia de individuos y organizaciones, las ideas son activos de un enorme valor comercial, que en ocasiones supera al de todos los activos tangibles de las empresas (aunque ello no se refleje siempre en los estados contables).
Pero si las ideas no se protegen, pueden ser expoliadas impunemente por cualquiera. De hecho, el mercado actual refleja la lucha de individuos y organizaciones por crear y proteger a través de las leyes de propiedad intelectual las ideas que les otorgan ventajas competitivas y les permiten establecer barreras de entrada frente a su competencia.
No cabe duda de que la concesión de derechos de exclusiva sobre las distintas formas de competencia por “valor” genera círculos de innovación socialmente rentables, incrementando los beneficios tanto para las empresas –que obtienen incentivos para innovar - como para los consumidores, que disfrutan de nuevas y mejores ofertas en productos o servicios. Además, como publicaba en 2019 un informe de la Fundación Cotec y el IVIE, las economías que invierten en activos intangibles obtienen mayores niveles de renta y tienen también ciclos económicos más estables.
Sin embargo, como ocurrió con las vacunas del COVID-19, a veces se escuchan voces que claman por la expropiación de las patentes (lo denominan tendenciosamente “liberar”). Ninguna de estas voces aclara por qué razón una empresa farmacéutica debería invertir centenares de millones de euros en el desarrollo de una vacuna, que cualquiera podría copiar (infringir) en el futuro, apropiándose de su esfuerzo y ahorrándose los costes de I+D+i.
Desde un punto de vista liberal, es cierto que el buen funcionamiento de la economía basada en el conocimiento exige garantizar un correcto equilibrio entre el incentivo a la innovación por la vía de los derechos de propiedad intelectual y el fomento de la competencia.
Así, por ejemplo, algunas perversiones o abusos del sistema de patentes generan asimetrías a favor de las grandes compañías, impiden la necesaria igualdad de oportunidades -consustancial a la economía de mercado- y desincentivan el emprendimiento innovador de las PYME.
Entre las patologías del sistema de patentes, podemos citar un conjunto de prácticas calificadas bajo la figura norteamericana del “sham petitioning” (abuso de petición), que se produce cuando las empresas desean adquirir patentes no como recompensa por sus genuinas innovaciones, sino como herramientas anticompetitivas. Un ejemplo notorio son los llamados “patent trolls” que registran patentes con el único propósito de extorsionar a terceros bajo amenaza de demanda y contra los cuales se están desarrollando ya diversas iniciativas legislativas en los Estados Unidos.
Otro caso de abuso es el llamado “evergreening”, que consiste en la adquisición de patentes sobre invenciones triviales o desarrollos menores, para prolongar la duración del monopolio legal sobre una invención y bloquear la innovación en los competidores, intimidados por el coste, duración y riesgo de los litigios de patentes. Con la misma finalidad, las grandes multinacionales acumulan inmensos porfolios de patentes (“patent packages”), induciendo a los competidores a obtener licencias en vez de innovar por sí mismos.
En 2004, un informe de la OCDE alertaba de que la concesión con demasiada ligereza y amplitud de patentes en determinados sectores limitaban la innovación, encareciendo y dificultando la investigación.
Esta misma preocupación fue expresada por la Federal Trade Commission norteamericana en un informe de 2008, en el que dejaba constancia de que los estándares y procedimientos jurídicos de baja calidad en la concesión de patentes pueden generar efectos anticompetitivos, otorgar un poder de mercado injustificado y aumentar los costes de manera irrazonable para los usuarios de sistema.
La Comisión Europea y los tribunales europeos también han analizado diferentes supuestos de uso anticompetitivo de los derechos de propiedad intelectual desde el caso AstraZeneca, multinacional a la que se impuso una multa de 60 millones de euros por uso abusivo del régimen de patentes para frenar la venta de genéricos que compitieran con un medicamento suyo.
En suma, es necesario rediseñar un marco legal que refuerce la función pro-competitiva de estos derechos inmateriales, para que sigan estimulando la productividad y la innovación, generando oportunidades de emprendimiento, crecimiento y empleo.
Enrique Martin
IBIDEM ABOGADOS
Miembro del Foro de Debate Económico Germán Bernácer