El pendiente de cobro, pérdidas y demás

Su presencia en los balances y cuentas de resultados, constituye el mejor ejemplo de lo que puede constituir “una espada de Damocles” que pende de un fino hilo sobre generalmente la figura del consejero delegado o afín, en un consejo de administración. Su contenido suele estar compuesto por un sinfín de calamidades empresariales, antiguas y no, a veces heredadas, pero cada vez más enrocadas con el paso del tiempo, y que en muchas ocasiones suelen acabar siendo calificadas por la auditorias como irrecuperables, pasando a formar parte del capítulo de pérdidas en los siguientes ejercicios…

He leído muy recientemente en un medio económico nacional la noticia de que una empresa constructora y de servicios española, de primer orden (Acciona), a requerimiento de la CNMV, manifiesta tener “obras sin certificar” por un valor de 700 millones de euros, los cuales se han visto considerablemente aumentados en el último quinquenio, y en especial durante el año 2017.

Con las reservas propias de desconocer como parte que soy, sin interés legítimo en el asunto, el detalle de tal situación generalmente suele responder a “trabajos fallidos”, que por alguna circunstancia sobrevenida ha dado al traste con muchas cosas (rebus sic stantibus).

Bien porque los susodichos trabajos se encuentran sometidos a un contencioso judicial; inversiones realizadas, no han respondido en la forma esperada. En fin, han surgido una serie de dificultades que como se ha puesto de moda en estos últimos tiempos, ha sobrepasado las líneas rojas, sean del grosor que sean.

Aparte, al parecer, la Empresa, ACCIONA, ha reconocido a la CNMV deterioros y pérdidas contables por valor de trescientos noventa millones de euros.

Llama poderosamente nuestra atención el reconocimiento por parte de la Empresa respecto a qué la cantidad pendiente de cobro, se encuentra incluida nada más y menos, que quinientos ochenta y seis millones correspondientes a Modificados de Obras.

Venimos clamando y hasta escrito como coautor, las distorsiones que éstos suponen para el Mercado de la Obra Pública.

Algún lector se preguntará ¿Por qué existen los modificados anticipados, y qué problemas jurídicos plantean?

La respuesta es más sencilla de lo que aparenta. Las AA.PP. buscan en ocasiones dar una solución pragmática a un problema práctico. Al evitar la propia Administración Pública los trámites procedimentales que exige la Ley para este Acto concreto, y compartir en cierto modo una “complicidad”, de la situación creada, todo se acelera y se da satisfacción al fin público que justificó la realización de la obra. Esta idea se puede vestir jurídicamente apelando a los principios de una mayor agilidad y eficacia en la gestión del interés público.

Ciertamente, resulta muy sugerente defender la primacía de la eficacia por encima de todo.

Además, cualquier ciudadano siempre podrá manifestar que prefiere disfrutar cuanto antes de la obra pública, aunque ello sea a costa de prescindir de toda o parte de la “burocracia”. Ahora bien, el deseo de la Administración de acelerar la solución a los problemas que ha planteado la ejecución de la obra, genera a su vez otras fuentes de conflictos jurídicos muy relevantes. Efectivamente, las preocupaciones no acaban ahí.

En el Fundamento Jurídico 6º de la Sentencia del 2.11.1005, la Audiencia Nacional, también apunta al problema central que genera en la práctica el modificado anticipado.

Y es que con posterioridad a hacer informalmente el encargo, la Administración, principalmente las periféricas, se suelen negar a satisfacer la deuda resultante de la modificación con fundamento, precisamente, en esa no formalización de a variación contractual.

Esto resulta inadmisible, y podemos consultar la S.T.S del 22.9.1986, ya que la única alegación que formula la Administración demandada, es la de que no existe expediente de contratación, lo que determina la improcedencia de la cantidad por este concepto se reclama; este razonamiento olvida que las obligaciones nacen no sólo de los contratos, sino de la Ley; de los cuasi contratos y de los actos y omisiones ilícitos. Tal precepto contenido en el Art. 1088 del C. Civil, es también aplicable a los actos en que interviene la Administración y específicamente en aquellos supuestos en que la Administración consiente una actividad del particular que la beneficia, al margen de los procedimientos legalmente establecidos.

¿Pudiera ser que nos encontrásemos ante una conformidad tácita de las partes en dilatar determinados problemas hacia el futuro, momento en el que se intentaría resolver, y mientras tanto, avanzamos con la obra en cuestión? Se trata, de una pregunta para la reflexión y desarrollo, si es el caso, nada más.