Reps & Warrants y su aplicación en las operaciones de M&A

Las manifestaciones y garantías (o, en su denominación inglesa, “Representations and warranties”) son declaraciones realizadas por las partes, particularmente en los negocios de adquisición de empresas, cuyo objetivo no es sino plasmar sus respectivos márgenes de responsabilidad. Han llegado a nuestro Derecho como adaptación de la tradición anglosajona, pero actualmente están presentes en cualquier negocio de M&A (“mergers and acquisitions”).

En definitiva, no son más que una cláusula contractual que ha de ser veraz, exacta e íntegra, y que se incorpora al contrato para dejar constancia de un hecho o compromiso, el cual delimitará las obligaciones que asume cada una de las partes intervinientes con respecto al negocio acordado. Generalmente, las realiza la parte vendedora en relación con la empresa objeto de venta, a efectos de garantizar que la misma no conlleva ningún vicio oculto, aunque no es esta la única forma en la que podemos encontrarlas. A modo de ejemplo, existen determinadas reps & warrants que corresponden a ambas partes en su condición de tales (ej. las que dejan constancia de su capacidad legal y de representación para la firma del contrato, manifestando expresamente que se han obtenido previamente las oportunas autorizaciones), y existen otras que pueden ser exigidas a la parte compradora. La más común de estas últimas es la relativa a la insolvencia, declarando la compradora que dispone de activos suficientes para hacer frente a sus responsabilidades, y/o que no ha acordado ni convocado ninguna junta para proceder a su disolución y liquidación, o para el nombramiento de un administrador concursal o cualquier otro procedimiento por el cual el negocio se liquide y los activos de la sociedad se distribuyan entre los acreedores y/o socios u otros contribuyentes.

La incorporación de estas manifestaciones dentro de un aglomerado contractual busca huir de los problemas que genera la responsabilidad extracontractual en el Derecho civil español. Es decir, si dichas manifestaciones no estuvieran incluidas expresamente en el contrato de compraventa, las únicas garantías que nos ofrece el Derecho español son aquellas que define el Código Civil (“CC”), y que presentan los siguientes inconvenientes:

• En cuanto al saneamiento por vicios ocultos (arts. 1.484 y siguientes del CC), porque el plazo en el que han de aparecer tales defectos es demasiado breve (según el artículo 1.490 CC, sólo de 6 meses desde la entrega de la cosa vendida). Es decir, el vendedor asumirá la oportuna responsabilidad si conocía de la existencia de daños en el objeto vendido que lo convirtieran en no apto para el uso a que se la destina, o si hicieran que disminuya de tal modo este uso que, de haberlos conocido el comprador, no lo habría adquirido o habría dado menos precio por él; pero no será responsable de los defectos manifiestos o que estuvieren a la vista (ni tampoco de los que no lo estén, si el comprador es un perito que, por razón de su oficio o profesión, debía fácilmente conocerlos), ni tampoco asumirá responsabilidad alguna si los defectos aparecen con posterioridad a estos 6 meses. Como es evidente, en casos como la compraventa de una empresa, lo normal es que los defectos que no fueran visibles en el momento de la compra, tampoco lo sean durante este periodo de 6 meses.
• En cuanto al saneamiento por evicción (art. 1.475 CC, que indica que, salvo pacto expreso en el contrato, el vendedor será responsable en caso de que se prive al comprador, por sentencia firme y en virtud de un derecho anterior a la compra, de todo o parte de la cosa comprada), el problema radica en la suspensión de pagos que permite el 1.502 CC. De conformidad con dicho artículo, si aparecieran estos impedimentos que impiden al comprador disfrutar de su derecho de propiedad (por ejemplo, debido a una acción reivindicatoria o hipotecaria), se le permite suspender el pago del precio hasta que el vendedor haya hecho cesar la perturbación o el peligro, salvo que el vendedor afiance la devolución del precio. Esto podría suponer que el comprador no estuviera facultado para resolver el contrato, sino que su derecho podría terminar con la suspensión de los pagos pendientes, hasta que el vendedor ponga fin al conflicto (si es que se consigue).

Para huir de estos inconvenientes, se propone fijar el margen de responsabilidad contractualmente, de modo que, en caso de incumplimiento de las manifestaciones y garantías, en el propio contrato se prevé la consecuencia a tal incumplimiento anudado. En este punto, conviene destacar otros dos artículos del CC: el art. 1.902, que indica que las obligaciones contractuales tienen fuerza de ley entre las partes y, por ello, deben cumplirse a tenor de lo especificado en el contrato; y el artículo 1.124, que viene a indicar que, si una de las partes ha incumplido sus obligaciones en un contrato con obligaciones recíprocas, la parte perjudicada podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos.

Además, como es evidente, cuando el objeto vendido es una empresa en su integridad, de naturaleza cambiante, se requiere concretar el concreto estado de la cosa vendida al tiempo de celebrarse el contrato por medio del cual se transmite su propiedad, y ello con el propósito, no tanto de incorporar una responsabilidad a la que el vendedor deba hacer frente (la responsabilidad por vicios ocultos existe en todo caso como una de las obligaciones principales del vendedor), sino de cara a concretar el contenido y alcance de esta responsabilidad, facilitando a su vez la aplicación y ejecución de la misma.

El objetivo es, por tanto, incorporar al marco contractual garantías que han de ofrecer el vendedor y el comprador con respecto al objeto contractual: se manifiesta cuál es la realidad, se garantiza expresamente que tal realidad persistirá inalterada por no existir vicios ocultos, y se establecen las consecuencias anudadas al incumplimiento de esta garantía. De esta forma, mediante la inclusión de sencillas declaraciones responsables antes de la ejecución de cualquier operación, se facilita y hace posible en muchas ocasiones la exigencia de una responsabilidad que, en otro caso, quedaría reducida a una abstracta posibilidad teórica.

En supuesto idílico, cada parte querrá imponer cuantas más manifestaciones y garantías sean posibles a la otra parte, pero no debe perderse de vista que el establecimiento de las mismas dependerá de factores tan relevantes como el precio de la transacción, o la elaboración de un informe de due diligence que permita haber dado a la parte la posibilidad de conocer todos los aspectos por los que pueda derivarse responsabilidad. De esta forma, habrá que ponderar la operación teniendo en cuenta los riesgos asumidos y la oportunidad en sí misma, pero siempre conociendo en su integridad los condicionantes prácticos anudados a la exigencia de estas responsabilidades que pueden aparecer una vez ejecutado el negocio traslativo.