Si estás pensando en firmar un pacto de socios o accionistas, debes de tener en cuenta que este tipo de documentos permiten incluir cláusulas muy variadas, incluso aquellas que no tienen cabida en Estatutos Sociales, facilitando que los socios tengan la posibilidad de configurar la sociedad como un “traje a medida”.
Grosso modo, los Pactos Parasociales permiten a los socios o accionistas:
Este tipo de pactos otorgan bastante flexibilidad a la configuración de las relaciones entre socios/accionistas, y/o entre estos y la propia sociedad, de manera que la rigidez de la configuración de los documentos societarios queda considerablemente mitigada. De hecho, salvo en supuestos especiales como las sociedades cotizadas (art. 530 del TRLSC y ss.) o los protocolos de empresa familiar (RD 171/2007, de 9 de febrero) no están sujetos a ninguna obligación de publicidad. En consonancia con lo anterior, no es un requisito su elevación a escritura pública, vinculando a las partes de igual forma estén o no inscritos en el Registro Mercantil (la inscripción del pacto posibilita, únicamente, la eficacia ante terceros).
Sin perjuicio de que cada relación societaria debe de ser estudiada ad hoc, pudiendo variar la conveniencia de incluir o no determinadas cláusulas, desde Devesa & Calvo queremos proporcionar información sobre las cláusulas que consideramos más relevantes para su inclusión en un Pacto Parasocial:
1. Cláusulas referentes al gobierno corporativo.
Creemos que es fundamental que se aproveche la firma un Pacto Parasocial para tratar de negociar las condiciones básicas de funcionamiento de los órganos sociales, las cuales pueden o no ser trasladadas a los Estatutos Sociales. En cualquier caso, a nivel societario prevalecerá lo indicado en estos últimos, teniendo el Pacto únicamente eficacia contractual, por lo que siempre es recomendable establecer penalizaciones que vengan a garantizar el cumplimiento de los compromisos asumidos mediante el mismo.
Con respecto al funcionamiento de la Junta General, lo más común es que se pacten (i) quórums de constitución, (ii) mayorías reforzadas para la adopción de según qué acuerdos, o derechos de veto, (iii) pactos de sindicación, que obligarán contractualmente a los socios o accionistas a emitir su voto en uno u otro sentido, y (iv) condiciones para la celebración efectiva de la junta general, siempre respetando los derechos legales de los socios o accionistas.
En cuanto al Órgano de Administración, normalmente se utilizan los Pactos Parasociales para: (i) instaurar derechos de nombramiento de un número determinado de miembros en el consejo de administración, (ii) repartir los cargos del Consejo; (iii) profundizar en los aspectos retributivos de los consejeros por su función de tales, y, en su caso, por otras prestaciones de servicios realizadas por estos en favor de la sociedad; (iv) nombrar consejeros suplentes o regular en mayor amplitud los supuestos de dimisión y cese; (v) establecer quórum de asistencia, el régimen de mayorías y la delimitación de materias reservadas.
2. Regulación de la transmisión de las acciones o participaciones sociales.
Dentro de este apartado, son frecuentes las cláusulas de no dilución (instaurando cláusulas de adquisición preferente o acordando valores mínimos para futuras ampliaciones de capital), y el vesting (adquisición progresiva de participaciones sociales o acciones sujeta al cumplimiento de hitos).
También son comunes las cláusulas de arrastre o drag-along (destinadas a obligar a los socios/accionistas a vender sus participaciones sociales o acciones ante una oferta de un tercero, de buena fe, para adquirir el 100% del capital social, y que normalmente se configura en base a valores mínimos de precio de venta) y los derechos de acompañamiento o tag along (contrapartida del drag along que se instaura en beneficio de los socios o accionistas minoritarios con la intención de que asegurar que, en caso de que cualquier socio o accionista reciba una oferta de un tercero, de buena fe, para transmitir la totalidad o parte de sus participaciones, el resto de los socios tendrán derecho a transmitir proporcionalmente su participación al mismo tercero, en iguales condiciones que quien recibió la oferta).
Del mismo modo, teniendo en cuenta que suele ser habitual que la permanencia de ciertas personas en el negocio sea esencial, es común ver que los Pactos Parasociales instauran un periodo de tiempo determinado (entre 2 y 5 años) durante los cuales los socios/accionistas no podrán transmitir su participación en favor de un tercero (cláusula lock-up). No obstante, es igualmente habitual prever excepciones a dicha prohibición, como puede ser la transmisión de la participación en el capital social a favor de empresas dentro del mismo grupo del socio/accionista, casos de oferta pública de venta inicial (IPO), o exoneración por acuerdo unánime de todos los socios o accionistas. En el caso de que se plantee la incorporación de una cláusula lock up, puede ser conveniente regular indemnizaciones disuasorias para el caso de incumplimiento; por ejemplo, el otorgamiento de una opción de compra de las participaciones sociales o acciones del incumplidor a favor del resto de socios o accionistas.
3. Mecanismos de salida.
Es posible configurar mecanismos de salida del capital social, y lo más normal es hacerlo mediante la inclusión en el pacto de derechos de adquisición preferente (right of first refusal, right of first offer), las ya mencionadas cláusulas drag along y tag along, supuestos de Split up (venta dividida de activos en favor de los socios o accionistas), o, lo que es más común, simples obligaciones de compra y venta de participaciones y acciones. Para este último supuesto, el otorgamiento de poderes de compra y venta suele ser la garantía más usual y efectiva.
Existen también otros mecanismos de salida que configuran complejos mecanismos de ofertas de participaciones que determinarán la obligatoriedad de la venta. Un ejemplo es el llamado Texas Shoot-out, que se articula de la siguiente forma: se realiza una oferta para comprar la participación social de A a un precio fijo, y la misma se propone a B; a partir de ahí, si B acepta la oferta de A se realiza la compraventa al precio indicado, pero, si no lo hace, B deberá presentar una contraoferta a un precio mayor, lo que posibilitará que A pueda comprar la participación de B por el precio indicado en esta última oferta.
Otro mecanismo de salida, quizá más drástico, es el fin de la sociedad mediante la instauración de supuestos de disolución y liquidación.
Por último, ante la salida de un socio o accionista del capital social, merece la pena considerar la inclusión de obligaciones de no competencia y la cláusula anti-emabarrasment (bonus para el caso de venta de determinado porcentaje del capital social, en un plazo determinado, tras la salida del socio o accionista),
4. Regulación de las condiciones económicas.
Las cláusulas más comunes tienen que ver con los compromisos de financiación y el reparto de dividendos (en este último caso, normalmente se impone una obligación de reparto mínimo, al objeto de evitar el ejercicio del derecho de separación por parte de los socios). Además, si algún socio o accionista ha realizado una inversión destacable, es importante instaurar derechos de preferencia, tanto en el reparto de dividendos como en la liquidación. En relación a esto último, lo más común es que se indique expresamente que, a la hora de repartir el dividendo, o ante determinados supuestos de liquidación (tal y como sería un cambio de control, o los supuestos de disolución y liquidación), antes de proceder al reparto de los importes, se deba cumplir con la devolución íntegra del importe invertido por el socio/accionista inversor.
