A vueltas con la nueva reforma de la Ley Concursal

El Ministerio de Justicia y el Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital han decidido tramitar el anteproyecto de ley de reforma de Ley Concursal que de aprobarse modificará el Real Decreto legislativo 1/2020 de 5 de mayo.

Es cierto que la sociedad es cambiante y en su consecuencia inciden estos cambios de vida entre otras cosas, en la economía de los países, pero resulta chocante que de entrada el texto refundido de la Ley Concursal se aprobara de forma tan precipitada en su momento que, ahora, un año después, vuelve a propiciarse un cambio de la norma ante un contexto ya avanzado por muchos, entre otros por nuestro colegio: el cierre de muchos negocios y empresas.

Vamos por partes. Entre otras cosas, ahora se pretende implantar lo que se vienen a denominar planes de reestructuración empresarial, que, de aplicarse, se llevarán a cabo antes de presentar un concurso de acreedores. Esto, si se sustancia finalmente, podrá evitar la presentación de los concursos de acreedores evitándose el colapso en los juzgados por el tsunami de procedimientos que se avecinan pero, para ello, hay que contar con el apoyo de los acreedores con capacidad de dar o apoyar esa reestructuración, que sea dicho de paso, son los grandes olvidados de esta norma.

Así las cosas, de entrada, si no se sienten protegidos y seguros, difícilmente apoyaran esta iniciativa. Además ¿quienes podrán ser los expertos en reestructuración? ¿Qué cualificación profesional deben tener? ¿Cuáles serán los criterios para su designación o aceptación por el juez competente? La reforma no lo contempla, aunque se supone que lo serán profesionales que actualmente vienen siendo expertos en materia concursal.

Lo que ahora se pretende es dejar a la voluntad de las partes designar al experto en reestructuración, en caso de que así sea solicitado. El planteamiento procedimental, si bien procesal, pues deriva de una comunicación previa de inicio de negociaciones con los acreedores declarándose competente de “facto” un juzgado determinado, lo que hace es dejar la puerta abierta a distintas controversias. En primer lugar la formación de las clases de crédito, pues en el caso de que la formación sea realizada por el propio deudor sin nombramiento de experto en reestructuración siempre suscitará impugnaciones, lo que llevará muy probablemente al nombramiento del experto en reestructuraciones. Y por otro lado, la designación del experto en reestructuraciones también podrá ser objeto de impugnaciones y discrepancias, incluso por el propio juzgado pero siempre propuesto a solicitud de las partes. Esto va a generar, con toda seguridad, un sinfín de impugnaciones y de retrasos en la obtención de justicia, justo lo contrario de aquello que se marca como objetivo en la exposición de motivos del anteproyecto que nos ocupa.

Por otro lado, con la nueva norma se pretende legalizar un procedimiento de gestión de la insolvencia para autónomos y microempresas que tengan una plantilla laboral inferior a diez trabajadores a través de una tramitación online,  cumplimentando una especie de formulario que, dicen, es gratuito.

Este tema es preocupante porque de ser así, ¿qué pasa con el abogado instante y el procurador de los tribunales que es la representación del deudor común en el concurso? ¿Qué garantía y defensa tiene tanto el deudor como los acreedores? ¿Cómo comunicarán los créditos y presentarán incidentes concursales, en defensa de sus intereses los acreedores perjudicados, así como la resolución de dichos incidentes?

Se puede observar que en este tipo de procedimientos solo intervendrá la figura del administrador concursal en el momento en que se le requiera, tales como incidentes concursales, informe de calificación… A mi juicio, esto se traducirá en un retraso de la justicia rogada pues no cabe duda de que cualquier profesional que conozca  la materia requerirá de la presencia del administrador concursal para que lleve a cabo sus funciones, las que hoy ya presenta con la vigente ley. Consideró que resultan insuficientes para la estructura de la administración de justicia para poder otorgar las garantías necesarias a los acreedores frustrados, y de entre ellos, destaca las referidas a los trabajadores que quieren defender sus derechos. Y por tanto, lo que se está incorporando nuevamente es un filtro a las actuaciones judiciales cuyo resultado, finalmente, se traduce en que se vuelva a retrasar el fin perseguido, es decir, el ejercicio del derecho de los acreedores en el procedimiento concursal.

En cuanto al procedimiento de segunda oportunidad dirigido a consumidores y autónomos en concurso, se pretende habilitar la exoneración de las deudas de los interesados sin necesidad de una liquidación previa. Para ello, deberán presentar un plan de pagos de duración máxima de tres años, ampliable a cinco años, en el caso de que el deudor no vendiera su vivienda habitual, incrementándose la relación de deuda exonerables.

Pero nada dice con respecto al crédito público, ya que se mantienen en su posición de privilegiados y que no se vea afectado por el mecanismo de segunda oportunidad, siendo estos créditos los que muchas veces imposibilitan la obtención de dicho beneficio de obtención de la exención del pasivo insatisfecho. Aquí el mal es evidente. El juego no es igual para todos los acreedores, produciéndose un agravio comparativo importante. Esto resulta incongruente con la directiva a trasponer (Directiva (UE) 2019/1023, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019) y con la exposición de motivos (pág. 4) del propio anteproyecto, cuando se habla de una plena exoneración “que los empresarios de buena fe insolventes o sobreendeudados puedan disfrutar de la plena exoneración de sus deudas después de un período de tiempo razonable”.

En cualquier caso, este mecanismo de segunda oportunidad, de no controlarse adecuadamente, puede ser muy beneficioso para el deudor y muy perjudicial para el acreedor. Me explico. Al parecer,  ser lo que se prima aquí es agilizar los procedimientos concursales, intentando favorecer la aprobación de convenios cuando la actividad sea viable, potenciar la venta de unidades productivas, o su liquidación.

Lo cierto es los resultados de la aplicación de esta norma, si se lleva a efecto,  se verán en el tiempo ya que hasta hoy, los denominados planes de refinanciación, ventas de unidades productivas, no han sido nada más que un brindis al sol. En cuanto a la finalización de los procedimientos concursales en el tiempo más breve posible, se intenta motivar con incentivos a la Administración Concursal y penalizando a dicha Administración Concursal por los retrasos o lentitud en la llevanza de los mismos. Este tema, como viene siendo demostrado, no es algo que dependa del administrador concursal.

Esto dependerá, en cualquier caso, de la complejidad del procedimiento, de la naturaleza de la actividad de la empresa deudora y de su envergadura. El motivo viene dado porque en un procedimiento concursal intervienen varias personas, agentes o factores, y muchas veces existen en la masa activa bienes susceptibles de realización y en estos casos, aunque se puede proceder por la vía rápida a la venta en subasta judicial o en subasta por empresa especializada, que es la solución más rápida y fácil, no es la vía que propicia mayor satisfacción para los intereses de los acreedores frustrados.

En mi opinión, la rapidez en estos casos puede no ser la mejor solución para el interés del concurso. No obstante, si estos activos son de difícil realización, entonces se justifica el procedimiento rápido de la subasta. Aquí se pretende implantar lo que se denomina sistema de alertas tempranas con el fin de prever situaciones de dificultad económica en empresas que se puedan encontrar próximas a una situación concursal y esta función de observación y vigilancia se le ha asignado a la Agencia Tributaria y a la Seguridad Social.

A mi juicio y en esta cuestión, contar solo con estos dos organismos resulta insuficiente, ya que viene quedando demostrado que estos organismos, aunque sí lo hacen, reaccionan muchas veces de manera tardía. Y sirva como ejemplo el procedimiento de embargo de créditos públicos que cuando llega a su fin ya es demasiado tarde porque el deudor de un insolvente ya le ha satisfecho la deuda y la gestión de cobro por dicho embargo queda en nada. Solo en el caso de persistir en el tiempo como deudores con estos organismos se llega a conseguir el cobro de algunos créditos y el cierre de estas empresas que debió haberse producido mucho antes. Por ello, sería muy conveniente que entre los agentes que tengan que velar el seguimiento de alertas tempranas se encuentren otros interesados o entidades que, siendo de carácter privado, puedan advertir de ese riesgo de proximidad al concurso, como representantes de entidades financieras, empresas de caución, profesionales, expertos en esta materia, e incluso que pudiera actuar mediante escritos de advertencia sobre las dificultades que esté atravesando una empresa determinada.

Siguiendo con esta norma, a excepción de la realización de un examen de Estado, no se han clarificado las condiciones que deben cumplir los profesionales que pretendan ejercer como administradores concursales. Téngase en cuenta que ya hay desde la aparición de la ley Concursal del año 2003 y hasta nuestros días un buen número de profesionales que han venido ejerciendo la profesión muy dignamente, los cuales están perfectamente capacitados y habilitados para el ejercicio de la profesión y, en mi opinión, debería de crearse una disposición transitoria a esta norma que contemplara las características que deben cumplir estos profesionales, su convalidación y en su caso su homologación para tener la condición de administrador concursal. Esto, en este anteproyecto, no se contempla.

En conclusión y desafortunadamente, resulta evidente que este anteproyecto de la ley concursal no cumple con las pretensiones de transposición a la Directiva de la Comunidad Económica Europea, destacando que sobre dicho anteproyecto se pueden presentar alegaciones hasta el 25 de agosto de este año, lo que resulta cuanto menos “chocante”. Se intenta aprobar una norma de este calibre en pleno mes de agosto, inhábil judicialmente, mermando la capacidad de respuesta y propuestas a otras entidades y corporaciones de derecho púbico en defensa de los intereses de la sociedad y de los colectivos que representan. Este tipo de maniobras hablan por si mismas.

Y me gustaría añadir algo más en cuanto a la modificación de la Ley Orgánica del poder judicial. (Modificación de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio del Poder Judicial, en materia de eficiencia en los Juzgados de los Mercantil, cuyo trámite de audiencia también se ha iniciado). Es cierto que asignar a juzgados de lo civil asuntos como reclamaciones en materia de transportes descargará a los juzgados de lo mercantil de la sobrecarga de trabajo que vienen sufriendo, y también es cierto que técnicamente es positivo que vuelvan a los juzgados de lo mercantil los asuntos por concursos de acreedores de personas físicas, naturales, por estar dichos juzgados especializados en materia concursal. Pero no es menos cierto, que desde un principio los juzgados de lo civil no se han mostrado activos en la llevanza de estos asuntos, empezando por la preparación técnica y de formación en esta materia, lo que haría desarrollar con cierto éxito y garantías estos procedimientos. Si se hubiera puesto el interés necesario en materia formativa, se habría producido un gran apoyo y descarga de trabajo a los juzgados de lo Mercantil y seguramente ahora no nos plantearíamos estos cambios.

Juan José Estruch es decano del Colegio de Titulares Mercantiles y Empresariales de Valencia, abogado y economista