Nuevo régimen de autorización para inversiones extranjeras

La inversión extranjera directa, que engloba tanto la inversión extranjera en España como la española en el exterior, constituye uno de los instrumentos más potentes para avanzar en la globalización económica, formando su impulso uno de los objetivos de desarrollo sostenible de la Agenda 2030, al acelerar la modernización, mejorar el acceso al conocimiento avanzado, la productividad y las oportunidades de empleo.

Sin embargo, en España, el marco regulador se encontraba desactualizado en comparación con los estándares mundiales, en tanto la legislación aplicable aun contaba con un Real Decreto de 1999: Real Decreto 664/1999, de 23 de abril sobre inversiones exteriores, y la Ley de 19/2003, de 4 de julio que ha sufrido reformas legales durante los tiempos e impacto del COVID-19. En este sentido, el resto de los países y organizaciones a nivel internacional y europeo, han ido desarrollando y consolidando un marco jurídico más alineado con la realidad actual; sin ir más lejos, podemos remitirnos a la definición marco de inversión exterior directa publicada en su cuarta edición de 2008 por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), o el Reglamento UE 2019/452 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de marzo de 2019.

Por ello, se ha elaborado un nuevo desarrollo que adecua la norma reglamentaria a la nueva estructura legal, el Real Decreto 571/2023, de 4 de julio, sobre inversiones exteriores, que ha entrado en vigor el pasado 1 de septiembre 2023, derogando asimismo el decreto de 1999, y desarrollando, entre otros, el artículo 7 bis de la Ley 19/2003, relativo a mecanismos de control en la suspensión del régimen de liberalización de determinadas inversiones extranjeras directas en España. Suspensión, que no implica una prohibición, si no una sujeción a autorización administrativa previa del cierre de determinadas operaciones de inversión en España (“Mecanismo de Control”).

En el desarrollo del control de inversiones, para ofrecer una mejor calidad y comparabilidad internacional de las estadísticas, reducir las cargas administrativas para el inversor, así como ofrecer mayor seguridad jurídica a los mismos, hacemos hoy particular mención a: la suspensión del régimen general de liberación para determinadas inversiones exteriores reguladas en su capítulo IV, y en especial a: (1) Sujetos de la inversión extranjera sometida a autorización; (2) El desarrollo sobre la lista de sectores que pueden o no, verse sometidos a la suspensión del régimen de liberalización, (3) la introducción de un nuevo régimen de consultas, (4) y por último, la reducción del período de examen.

En este sentido, dependiendo de 1. las características subjetivas del inversor extranjero y 2. Del sector en el que la sociedad objeto de inversión desarrolla su negocio, las inversiones extranjeras directas quedarán sujetas al Mecanismo de Control del artículo 7 bis, no siendo estas condiciones cumulativas para ser sujetas al Mecanismo de Control.

• Sujetos de la inversión extranjera sometida a autorización

Aplica a los sujetos de inversión extranjera, que se reducen a  los inversores extranjeros no residentes y las personas físicas extranjeras residentes, entendidos como los siguientes:

• Inversores extranjeros «no residentes»:

a) Las personas físicas que tengan su residencia habitual en territorio extranjero, salvo los diplomáticos españoles acreditados en el extranjero y el personal español que preste servicios en embajadas y consulados españoles o en organizaciones internacionales en el extranjero.

b) Los diplomáticos extranjeros acreditados ante el Gobierno español y el personal extranjero que preste servicios en embajadas y consulados extranjeros o en organizaciones internacionales en España.

c) Las personas jurídicas con domicilio social en el extranjero.

d) Las sucursales y los establecimientos permanentes en el extranjero de personas físicas o jurídicas residentes en España.

e) Otros que se determinen reglamentariamente en casos análogos.

• Personas físicas extranjeras «residentes», con independencia de su nacionalidad, respecto de las inversiones extranjeras en España realizadas en:

a) actividades directamente relacionadas con la defensa nacional, tales como las que afectan a las capacidades industriales y áreas de conocimiento necesarias para proveer los equipos, sistemas y servicios que doten a las Fuerzas Armadas de las capacidades militares necesarias, así como las que se destinen a la producción (entendiendo por tal el diseño y la fabricación), el mantenimiento o el comercio de material de defensa en general, de acuerdo con la Ley 18/1992, de 1 de julio, por la que se establecen determinadas normas en materia de inversiones extranjeras en España.

b) actividades relacionadas con la fabricación, comercio o distribución de armas, cartuchería, artículos pirotécnicos y explosivos de uso civil.

Igualmente se consideran sujetos de inversión extranjera sujetos a autorización las sociedades gestoras de las siguientes instituciones, entidades o figuras, siempre que los accionistas o beneficiarios no tengan derechos políticos o acceso privilegiado a la información de la sociedad: las instituciones  inversión colectiva o entidades de inversión colectiva cerrada y  los fondos de pensiones de empleo u otras en la UE o en la AELC, siempre y cuando sean residentes de la UE o AELC, o análogas residentes en terceros países.

Los Inversores no europeos, están también sujetos al Mecanismo de Control, con independencia del sector en que inviertan, cuando se cumplan los siguientes requisitos:

• Si está controlado directa o indirectamente por el Gobierno de un tercer país.
• Si ha realizado inversiones o ha participado en actividades en los sectores que afecten a la seguridad, al orden público y a la salud pública en otro Estado Miembro, y en especial en los sectores sujetos al Mecanismo de Control.
• Si existe un riesgo grave de que ejerza actividades delictivas o ilegales que afecten a la seguridad pública, orden o salud pública en España.
• Lista de sectores

Asimismo, el Real Decreto proporciona aclaraciones sobre cómo interpretar la lista de sectores que deben considerarse estratégicos y que pueden tener un impacto en la seguridad nacional, la salud pública o el orden público, para poder identificar la necesidad de autorización. En este sentido, por su objeto las inversiones extranjeras directas en los siguientes sectores están sujetas al Mecanismo de Control:

• Las infraestructuras críticas, que se definen como las que figuran como tales en el Catálogo Nacional de Infraestructuras Estratégicas.
• Las tecnologías descritas a continuación:
• Tecnologías críticas y de doble uso.
• Tecnologías clave para el liderazgo industrial y el desarrollo de capacidades. En esta categoría se incluyen las inversiones en tecnologías facilitadoras clave para el futuro de acuerdo con el Programa Marco de Investigación e Innovación Horizonte Europa (materiales avanzados y nanotecnología, fotónica, microelectrónica y nanoelectrónica, tecnologías de ciencias de la vida, sistemas avanzados de fabricación y procesamiento, inteligencia artificial, seguridad digital y conectividad).
• Tecnologías desarrolladas en el marco de programas y proyectos de especial interés para España. En esta categoría se incluyen las inversiones que impliquen una financiación significativa de la UE o de España.
• Suministro de insumos esenciales. El Real Decreto establece una lista de sectores que se considerarán esenciales, entre los que se incluyen:
• (i) los inputs suministrados por empresas que desarrollen y modifiquen software utilizado en el funcionamiento de infraestructuras críticas en los sectores de energía, agua, telecomunicaciones, financiero y seguros, sanidad, transporte y seguridad alimentaria; así como
• (ii) el suministro de agua, energía, materias primas prioritarias, servicios de telecomunicaciones o transporte, servicios sanitarios, seguridad alimentaria, investigación o sistema financiero y fiscal.
• Sectores con acceso a información sensible. El Real Decreto reduce el ámbito de las "empresas con acceso a información sensible" a las siguientes: (i) las que tengan acceso a datos sobre infraestructuras estratégicas que, en caso de ser divulgados, pudieran ser utilizados para planificar y ejecutar acciones dirigidas a causar la perturbación o destrucción de las mismas; (ii) las que tengan acceso a bases de datos relacionadas con la prestación de servicios esenciales de suministro; (iii) las que tengan acceso a bases de datos oficiales que no sean de acceso público; y (iv) las que realicen actividades obligatoriamente sujetas a una evaluación de impacto sobre datos personales de conformidad con el artículo 35. 3 del Reglamento (UE) 2016/679.
• Cualquier otro sector cuya liberación a la inversión extranjera directa suspenda el Gobierno.

Por otro lado, el Real Decreto recoge la práctica de las autoridades, en relación a las inversiones que no están sujetas al mecanismo de control, desapareciendo el umbral genérico por un importe inferior a 1.000.000€, y variando en función del sector de la empresa en que se invierta:

• Reestructuraciones internas dentro de un grupo de empresas o ampliaciones de capital por parte de un accionista que ya posea más del 10% cuando no se produzca un cambio de control.
• Inversiones en las que el volumen de negocios de la empresa objetivo en el último ejercicio sea inferior a 5.000.000€, siempre que sus tecnologías no hayan sido desarrolladas en el marco de programas de especial interés para España o la inversión no esté relacionada con actividades de investigación y explotación de yacimientos minerales de materias primas estratégicas. Además, determinadas inversiones en operadores de comunicaciones electrónicas también están exentas.
• Las inversiones en el sector energético, siempre que el inversor no cumpla los criterios subjetivos y se den las siguientes circunstancias:
• que las sociedades o activos adquiridos no desarrollen actividades reguladas;
• que como consecuencia de la inversión, la sociedad no adquiera la condición de operador dominante en el mercado;
• que cuando la inversión suponga la adquisición de activos productivos, la cuota de capacidad instalada por tecnología sea inferior al 5%; y
• la inversión consista en empresas dedicadas a la comercialización de electricidad con menos de 20.000 clientes.
• Inversiones en inmuebles no afectos a infraestructuras críticas o esenciales para la prestación de servicios esenciales.
• Inversiones a corto plazo (horas o días) en las que el inversor no tiene capacidad para influir en la gestión de la empresa adquirida, por tratarse de colocadores y suscriptores de emisiones de acciones y ofertas públicas de venta o suscripción de acciones. En estos casos es el inversor final quien necesitará autorización.
• Inversiones que tengan nula o escasa repercusión en los bienes jurídicos protegidos por el artículo 7 bis de la Ley 19/2003, de 4 de julio, y el artículo 65 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y de acuerdo en todo caso, con los puntos anteriores.

Sin perjuicio de las previsiones específicas para las actividades relacionadas con la Defensa Nacional, con armas, cartuchería, artículos pirotécnicos y explosivos de uso civil u otro material de uso por los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, e inmuebles de destino diplomático de Estados no miembros de la Unión Europea.

• Procedimiento de consulta voluntaria. 

En primer lugar, el Real Decreto 571/2023, regula el sistema de consulta voluntaria, que venía existiendo en la práctica. El inversionista puede presentar una consulta voluntaria a la Dirección General de Comercio Internacional e Inversiones ("DGCII") o a la Dirección General de Armamento y Material del Ministerio de Defensa, en su caso, si existe incertidumbre sobre si la inversión requiere una autorización antes de su realización. La DGCII deberá emitir una decisión en un plazo de 30 días hábiles, la cual será confidencial y vinculante. Durante el periodo de revisión de la consulta, el inversor no podrá presentar una notificación formal. Transcurrido este plazo, si la Dirección General correspondiente no emite una resolución expresa, la consulta no podrá considerarse atendida, aunque el inversor tendrá derecho a solicitar la autorización de la operación.

• Plazo para resolver
• El plazo legal para emitir una decisión sobre la autorización se ha reducido de 6 a 3 meses. La inversión se considerará rechazada si la autoridad competente no responde en el plazo legal. Sin embargo, las autoridades podrán requerir información adicional que suspenda el computo para resolver y notificar. Asimismo, la autorización podrá otorgarse transcurrido ese plazo.

En conclusión, es importante recordar que el Mecanismo de Control no implica una prohibición directa, si no una autorización antes del cierre de la operación la cual podrá tardar hasta 3 meses en emitirse, careciendo de validez y efectos jurídicos cualquier operación cerrada y pudiéndose imponer multas por importe inferiores o equivalentes al importe económico de la operación. Asimismo, habrá que analizar tanto al inversor como la sociedad objeto, en tanto si bien esta ultima puede no operar en los sectores mencionados, siempre cabe la posibilidad de que la operación este sujeta al mecanismo de control debido a las circunstancias personales del inversor. En caso de dudas, lo conveniente será siempre acudir al procedimiento de consulta voluntaria, cuyo organismo emitirá una decisión vinculante.

Ana Karín Mengotti es abogada adscrita al área legal de Devesa y Calvo.