Límites a las cláusulas inhibitorias de la competencia

Existen ciertas limitaciones europeas a las cláusulas inhibitorias de la competencia, las cuales, si bien no son todo lo conocidas que nos gustaría, deben de ser tenidas en cuenta por todas aquellas empresas e inversores que se estén planteando realizar una operación de M&A (fusiones o adquisiciones o, en su traducción al inglés, mergers and acquisitions).

En efecto, más allá de la renombrada prohibición de competencia en el marco laboral (que queda limitada a un máximo de tiempo a partir de la extinción del contrato de trabajo; de dos años de duración si el trabajador es considerado de Alta Dirección o técnico, y de seis meses para los demás trabajadores no encuadrables en dicho concepto), y de la impuesta por el art. 20 de la Ley del Contrato de Agencia (que limita esta restricción a un máximo de 2 años desde la extinción del de agencia), no es usual que los empresarios e inversores tengan en cuenta que existen ciertos márgenes que podrían limitar sus pactos. Y es que es posible que ciertas decisiones, que pueden considerarse poco trascendentes para la competencia en un primer momento, acaben teniendo efectos claramente restrictivos, incluso frente al propio mercado europeo, y puedan ser impugnadas ante los tribunales y/o la Comisión, con la consiguiente sorpresa del demandado.

Así, en el marco de la UE, la Comunicación de la Comisión 2005/C56/03, sobre las restricciones directamente vinculadas a la realización de una concentración y necesarias a tal fin (“Comunicación 2005/C56/03”), que se encuentra vigente en la actualidad a pesar de su fecha de promulgación, impone claras restricciones a los pactos que pueden llevarse a cabo en una empresa para formar una concentración. En particular;

• Prohíbe que las cláusulas inhibitorias de la competencia estén en vigor por más de tres (3) años a contar desde la operación en cuestión, y ello solo si la cesión de la empresa incluye la transferencia conocimientos técnicos (know how) y de la clientela que se hubiera fidelizado como “fondo de comercio”. Por el contrario, cuando únicamente se cede este último, estas cláusulas sólo se consideran justificadas si persisten hasta dos (2) años. Se precisa, además, que estas cláusulas inhibitorias de la competencia no podrán considerarse necesarias si el traspaso se limita a activos materiales o derechos exclusivos de propiedad industrial o intelectual, en cuyo caso los titulares podrían emprender de forma directa acciones legales contra el cedente en caso de que el mismo infringiera sus derechos.
• En cuanto a los sujetos obligados, se precisa que el vendedor o adquirente podría comprometerse en nombre propio, y el de sus filiales y agentes comerciales, pero no en nombre de otras terceras partes.
• En cuanto al ámbito geográfico de aplicación de esta prohibición, debe limitarse a la zona en la que el vendedor oferte los productos o servicios de referencia antes del traspaso, o en aquellos en los que este ya hubiera efectuado inversiones con este fin (no sería justo alegar que se busca defender al comprador de la eventual competencia del vendedor en territorios donde este no estaba presente).
• De igual forma, estas cláusulas deben de limitarse a los productos y servicios que constituyan la actividad económica de la empresa traspasada, y no otros. En este concepto se incluyen también las versiones mejoradas y las actualizaciones de los productos que se comercializaban entonces, así como los productos y servicios que se encuentren en una “fase avanzada de desarrollo” en el momento de la transacción, o los productos ya desarrollados, pero todavía no comercializados.
• Las cláusulas que limiten el derecho del adquirente con respecto a la tenencia o adquisición de acciones o participaciones en empresas que compitan con la empresa cedida serán consideradas como necesarias para la realización de la concentración sólo si no impiden la tenencia de acciones o participaciones para fines exclusivos de inversión financiera, siempre que no le otorguen funciones de dirección o “influencia sustancial” en una empresa competidora.
• Las mismas reglas anteriormente mencionadas serán de aplicación con respecto a las cláusulas de no captación y confidencialidad.

¿Puede afectar esta Comunicación 2005/C56/03 a mi operación de M&A?

Para entender la aplicabilidad de esta norma, debemos detenernos en su ámbito subjetivo de aplicación. A este respecto, la Comunicación 2005/C56/03 se aplica con respecto a las cláusulas restrictivas que tuvieran lugar en las concentraciones de dimensión comunitaria.

Por concentración, debemos entender el resultado de un cambio duradero del control de una entidad, que puede producirse como consecuencia de la fusión de dos o más empresas (o partes de empresas) anteriormente independientes, o mediante la adquisición del control, directo o indirecto, sobre la totalidad o partes de una o varias empresas, mediante la toma de participaciones en el capital o la compra de elementos del activo. Este control resultará de los derechos, contratos u otros medios que, por sí mismos o en conjunto, confieran la posibilidad a un sujeto de ejercer una influencia decisiva sobre otra empresa, en particular, mediante (a) derechos de propiedad o de uso de la totalidad o de una parte de sus activos; o (b) derechos o contratos que permitan influir decisivamente sobre la composición, las deliberaciones o las decisiones de los órganos de una empresa.

No obstante, cabe precisar que el ámbito subjetivo de aplicación de la Comunicación 2005/C56/03 es reducido y no aplica a cualquier operación de M&A, sino que va referido a las concentraciones de dimensión comunitaria, y, para saber si una concentración tiene o no dimensión comunitaria, debemos remitirnos al Reglamento de Concentraciones (Reglamento (CE) No 139/2004 del Consejo, de 20 de enero de 2004, sobre el control de las concentraciones entre empresas):

Art. 1 del Reglamento de Concentraciones, apartados 1 y 2.

“Una concentración tendrá dimensión comunitaria cuando: 

a) el volumen de negocios total a escala mundial realizado por el conjunto de las empresas afectadas supere los 5 000 millones de euros, y

b) el volumen de negocios total a escala comunitaria realizado individualmente por al menos dos de las empresas afectadas por la concentración supere los 250 millones de euros, salvo que cada una de las empresas afectadas realice más de dos tercios de su volumen de negocios total comunitario en un mismo Estado miembro. 

3. Una concentración que no alcance los umbrales establecidos en el apartado 2 tendrá dimensión comunitaria cuando: 

a) el volumen de negocios total a escala mundial realizado por el conjunto de las empresas afectadas supere los 2 500 millones de euros; 

b) en al menos tres Estados miembros, el volumen de negocios total realizado por el conjunto de las empresas afectadas supere los 100 millones de euros en cada uno de dichos Estados miembros; 

c) en al menos tres Estados miembros contemplados a efectos de la letra b), el volumen de negocios total realizado individualmente por al menos dos de las empresas afectadas supere los 25 millones de euros en cada uno de dichos Estados miembros, y 

d) el volumen de negocios total a escala comunitaria realizado individualmente por al menos dos de las empresas afectadas supere los 100 millones de euros, salvo que cada una de las empresas afectadas realice más de dos tercios de su volumen de negocios total en la Comunidad en un mismo Estado miembro”.

Atendiendo a si nuestra fusión o adquisición entra dentro de los márgenes previstos en el artículo transcrito (de cuantiosa cuantía, como se ha podido comprobar), sabremos si le son o no de aplicación directa los límites de la Comunicación 2005/C56/03. No obstante, cabe precisar que la Comunicación2005/C56/03 está siendo una guía clara en la jurisprudencia nacional actual, que tiende a considerar como abusivas aquellas cláusulas contractuales que no cumplen con las directrices aquí señaladas, y ello con independencia de si el volumen de la concentración la convierte o no en concentración de dimensión europea (a título de ejemplo, traemos a colación la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, de 4 de diciembre de 2015).

Así, con independencia de su marco directo de aplicación, esta Comunicación nos sirve de guía para entender el efecto que las cláusulas propuestas en nuestros contratos de M&A tienen con respecto al mercado, pudiendo llegar a justificar la abusividad de las mismas cuando son claramente más agresivas a lo aquí expuesto.

María Roldán es abogada, asociada al Área Legal de Devesa & Calvo