señala que la propuesta de indemnización ha de ser municipal

El informe del CJC del Mercado: rechaza alegaciones de Aparcisa y afea que las afecciones no se plantearan en 2015

6/05/2021 - 

ELCHE. Esta semana el bipartito sacaba pecho al salir reforzado por el dictamen del Consell Jurídic Consultiu (CJC), que ha avalado la rescisión del contrato del Mercado Central, al entender que se ha hecho atendiendo a razones argumentadas y legalmente posibles. El informe, tratado en el pleno del 28 de abril, revela también que se rechazaron las alegaciones realizadas por Aparcisa durante el trámite, y el mismo afea al Ayuntamiento y a la conselleria de Cultura que dieran el visto bueno al proyecto en 2015, sin tener en cuenta las afecciones al Misteri d'Elx. Que se pusieron sobre la mesa tres años después. Y otro punto importante, la propuesta de indemnización tiene que salir del Ayuntamiento.

Antes de nada, el documento hace referencia a todos los antecedentes del proceso, desde la falta del informe de tráfico a las propuestas de la firma gallega calificadas como desfavorables por informes municipales, pasando por la entrada en escena de Icomos, el refugio 3B con la Ley de Patrimonio o los argumentos del bipartito para rescindir y que el CJC valida, como la imposibilidad por los márgenes legales establecidos de modificar el proyecto para compatibilizar los intereses patrimoniales y mercantiles. También confirma el AP Confidencial de este miércoles: no solo faltaba añadir al expediente de resolución la respuesta a las alegaciones de Aparcisa, también varios avales técnicos que generaron reticencias.

Las alegaciones de la mercantil al CJC

No obstante, además del visto bueno al expediente, el órgano autonómico también rechazó las alegaciones realizadas por la empresa adjudicataria. Entre ellas, que el Ayuntamiento no le entregó en 2013 el informe de la Dirección General de Patrimonio Cultural que avalaba el Plan de Reforma Interior (PRI) del mercado y que no se había instruido correctamente el procedimiento con el CJC por no haber incorporado dicho informe. También que el Consistorio ha de buscar una alternativa que permita compatibilizar la protección del Misteri como las obras, aunque para ello haya que modificarse el contrato.

Tampoco está de acuerdo en que se invocara el artículo de rescisión propuesto por el Consistorio y avalado por el Jurídic Consultiu, que habla de ese 3% de lo no ejecutado, y volvía a incidir en que el PRI del proyecto está avalado por distintas instancias hasta el Tribunal Supremo. La mercantil añade que "el refugio no ha aparecido como consecuencia de las excavaciones realizadas por la adjudicataria, pues estas habían finalizado en octubre de 2018, y la Memoria fue informada favorablemente en junio de 2019, lo que revela que el refugio se ha utilizado como excusa". Por último, presentó un nuevo escrito formulando alegaciones complementarias sobre las tareas de cubrición de las excavaciones arqueológicas, pero no se tienen en cuenta al ser ajenas al procedimiento de resolución del contrato. 

Por qué el órgano da el visto bueno

Por su parte, el dictamen señala que es el órgano de contratación el que ostenta la prerrogativa legal de acordar la resolución y determinar los efectos de esta. Así como que el contrato de concesión de obra pública del Mercado Central no establece causas concretas de resolución, se remite a normativas genéricas. Y añade que en ausencia de mención expresa en el contrato, resultan aplicables las mencionadas causa genéricas que adelantó el bipartito y que no cabe la resolución contractual a la que apela Aparcisa (en el artículo 269). Sigue después desarrollando la respuesta a las alegaciones de la firma. Una de las más importantes:

Resulta evidente que las modificaciones reclamadas y que, a juicio de la concesionaria permitirían la compatibilidad de la ejecución del proyecto con la ausencia de impacto en las afecciones patrimoniales apuntadas, provocan un impacto en la ejecución de las obras y en la reducción de las superficies, que harían imposible o inviable la realización de las obras y su explotación en las condiciones y con el precio de adjudicación previsto, en un porcentaje que rebase con creces el porcentaje previsto en la norma. 

De otro lado, la empresa concesionaria, alegando que el Ayuntamiento no ha acreditado suficientemente la imposibilidad de la modificación, no ha aportado por el contrario ninguna justificación que pruebe que los cálculos efectuados por los servicios municipales no son los adecuados.

Añade también el órgano sobre las afecciones al refugio e Icomos:

En modo alguno puede calificarse la decisión de no continuar con la ejecución del contrato como una decisión discrecional, adoptada de forma unilateral, al traer causa de razones de interés público, sobradamente expuestas en el expediente. Resulta acreditado que la continuidad de la ejecución proyecta una posibilidad no solo cierta, en el sentido de probable, sino cierta en el sentido de consecuente con las consideraciones de los órganos que han emitido informe de que se producirá una lesión grave al interés público de continuar con la ejecución del contrato en los términos previstos.

Las advertencias son de tal entidad que impiden que la suscripción del contrato no pueda ceder frente a una tal causa de interés público, de tan cierta entidad, y que motiva la incoación del procedimiento de resolución contractual, con independencia de que la afección del refugio resulte identificada con posterioridad. De hacer caso omiso a las consideraciones trasladadas por ICOMOS y el Defensor del Pueblo, sobre la coherencia del contrato, ello justificaría un impacto lesivo sobre el interés público, que sería de exclusivo reproche al Ayuntamiento. Ello se deduce tanto de las afecciones patrimoniales de la ejecución del contrato sobre el Misteri d’Elx, como de las afecciones patrimoniales derivadas de la protección del Refugio 3B, identificado con posterioridad a la suscripción del contrato.

Sobre el refugio

Asimismo, sobre las quejas de la mercantil respecto a la aparición del refugio, ya que aludía a que no estaba protegido cuando se encontró, y eso fue posterior a su excavación, el CJC aclara que el reconocimiento legal de la disposición adicional de la Ley de Patrimonio es suficiente, y que hasta su inclusión en el catálogo de protecciones, la legislación establece que tan solo se permiten actuaciones de conservación y mantenimiento. Por lo que el Consistorio está obligado a protegerlo porque si no se enfrentaría a sanciones y habla del "hecho absurdo de que el cumplimiento del contrato condujera al incumplimiento de la Ley". 

Toque al Ayuntamiento y Cultura: no tuvieron en cuenta La Festa en la licitación y adjudicación

Por último, y como dato a tener en cuenta, el órgano valenciano da el toque de atención al Ayuntamiento y a la conselleria de Cultura en base a la afección a La Festa según los informes de Cultura, Patrimonio Cultural del Ayuntamiento e Icomos. Señala que esto se tendría que haber tenido en cuenta durante la licitación y en la formalización del contrato en 2015 por parte del Consistorio, en el final de legislatura del PP de Mercedes Alonso, y que la conselleria de Cultura también debió haberlo advertido antes de aprobar el PRI. Por otra parte, la otra afección, la del refugio, si bien es cierto que pasó a ser BRL con la ley patrimonial de 2018, se conocía de antemano que bajo el inmueble estaba documentado el búnker. Sobre esta cuestión se expresa así el informe:

"Esta previsión debió ser objeto de atención en el momento de la licitación y resulta ajena a la concesionaria, ya que la intolerable amenaza sobre el Patrimonio de la Humanidad, como resulta calificada por el Ayuntamiento, es consecuencia de una actuación administrativa del Ayuntamiento que no resulta sobrevenida, pues en el momento de la licitación y adjudicación era conocido el carácter de la declaración del Misteri d’Elx como patrimonio cultural inmaterial por parte de la UNESCO, y ha de recordarse que el Plan de Reforma Interior se aprobó por parte del Ayuntamiento de Elche con el informe favorable de la Conselleria competente en materia de patrimonio y su legalidad está avalada por dos pronunciamientos jurisdiccionales". Añadía que esta cuestión debió ser objeto de la atención del Ayuntamiento de Elche y la Generalitat en el momento de aprobación del PRI, y del Ayuntamiento en el momento de la licitación y adjudicación y de los servicios municipales que  informaron al respecto, no siendo por tanto una circunstancia sobrevenida. 

La cantidad a indemnizar, en un próximo expediente... municipal

Por último, sobre el 3% de la indemnización que toca, según el órgano, añade que ha de fijarlo el órgano de contratación ya que es el que acuerda la resolución y determinar los efectos de esta: es decir el Ayuntamiento. Incluso al final del dictamen apunta en relación a los epígrafes que hablan de este resarcimiento económico, "debiéndose determinar en un expediente contradictorio la indemnización que, en su caso, proceda", de lo que se desprende que sería el Consistorio. Que intentará pelear esa cantidad. El siguiente paso será liquidar el contrato y que Aparcisa recurra si lo estima oportuno. 

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