El derecho al reparto de dividendo frente al deber de lealtad del socio

El levantamiento de la suspensión del artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital, de nuevo aplicable desde el pasado 1 de enero, está volviendo a generar un importante revuelo entre las empresas. Ya dio, de hecho, mucho que hablar con su primera incorporación a la Ley de Sociedades de Capital en agosto de 2011 (con entrada en vigor el 2 de octubre del mismo año), circunstancia que llevó al legislador a su suspensión (prácticamente ocho meses después) y a posteriores prórrogas de la misma hasta la fecha indicada. 

Recordemos que el citado artículo 348 bis establece la posibilidad de que un socio de una sociedad mercantil no cotizada pueda separarse como socio o accionista de la sociedad, percibiendo el valor razonable de su participación, si la sociedad decide no repartir dividendos bajo determinadas condiciones. Con ello, el legislador pretende acabar con determinadas situaciones de abuso de los socios/accionistas mayoritarios frente a los minoritarios, en las que éstos últimos quedaban de facto privados de su derecho a participar en las ganancias sociales de la sociedad.

Sin embargo, conviene tener en cuenta que la aplicación automática de este artículo conforme a sus estrictos términos podría llevarnos a la situación contraria, es decir, situaciones en que fuera la propia minoría quien pudiera actuar de forma abusiva. Nos estamos refiriendo a situaciones en las que el ejercicio de este derecho por parte del socio pudiese llegar a entrar en conflicto con los intereses de la propia sociedad, esto es, el llamado “interés social”. Por ejemplo, supuestos en que la Sociedad tuviese contraído un compromiso contractual de no reparto de dividendos (muy común en determinados contratos de financiación) o contase con un plan de negocio formalmente aprobado que requiriese la reinversión de los beneficios. 

Pero fundamentalmente crítico puede ser el supuesto en que la sociedad se encuentre en una situación financiera delicada, de forma que, tanto el reparto de dividendo como, en su caso, el eventual ejercicio del derecho de separación por parte del socio pudiera afectar negativamente a la Sociedad. ¿Podría en este caso el socio correspondiente hacer valer su derecho? Aunque la literalidad del artículo podría llevarnos a pensar que sí, parte de la doctrina apela en estos casos al llamado “deber de lealtad” o “fidelidad” de los socios, principio que, aun no estando reconocido legalmente de forma expresa para éstos, sí lo está doctrinal y jurisprudencialmente. Dicho principio supone, en definitiva, que los socios deben modular el ejercicio de sus derechos de conformidad con las exigencias de la buena fe, lo que les obligaría en este caso a no ejercitar su derecho para no comprometer la subsistencia de la sociedad.

En todo caso, habrá que esperar a la función integradora de los Tribunales para determinar el verdadero alcance de este argumento. Mientras tanto, cabe plantearse la posibilidad de que los socios o las sociedades puedan de alguna forma limitar este derecho, de cara a evitar situaciones como las antes referidas. Parece bastante unánime la postura favorable a la posibilidad de hacerlo mediante acuerdo parasocial, naturalmente con la firma de todos los socios o accionistas, de forma que todos ellos se comprometan a no ejercitar ese derecho o al menos determinar bajo qué circunstancias podrían hacerlo. Sí que ha planteado más dudas doctrinales la posibilidad de establecer dicha limitación en los propios estatutos sociales de la sociedad, necesariamente mediante acuerdo unánime de la Junta General, aunque ya aparecen ciertas posturas a favor de la misma. En todo caso, habrá que esperar para ver si esta posibilidad es confirmada o descartada por los Registradores Mercantiles.

De cualquier forma, debe tenerse en cuenta que, dadas las circunstancias, no es descartable que esta disposición pueda ser nuevamente suspendida, modificada o incluso derogada a corto plazo. 

Prudencio López

Deloitte Legal