Cuándo se puede presentar un ERTE por fuerza mayor derivado de las consecuencias del Covid-19

ALICANTE. Las medidas excepcionales que han tenido que ser adoptadas por las autoridades competentes hacen necesario analizar cómo pueden hacer frente las empresas al Covid-19, pues es evidente que este virus afecta especialmente al panorama empresarial y, en consecuencia, al laboral.

No puede discutirse que todas las empresas han visto cómo su actividad pasaba a estar notablemente influida por las circunstancias derivadas del Covid-19, pero pese a que muchos se empeñan en considerar que esta afectación es motivo para iniciar un Expediente de Regulación de Empleo para la suspensión o reducción temporal de los contratos suscritos con su plantilla, no todos entienden que jurídicamente existe una distinción bastante clara entre ambas figuras, y que no todos los expedientes que se tramiten por dicha causa de fuerza mayor van a ser aceptados por las autoridades laborales competentes.

Evidentemente, tanto la simplificación de los trámites a llevar a cabo como, muy especialmente, los beneficios en materia de cotización que se obtienen por esa vía, hacen que la mayor parte de las personas empresarias y profesionales intenten obtener la autorización por dicha vía, pero no siempre es posible justificar la concurrencia de la fuerza mayor.

De hecho, el propio Real Decreto Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del Covid-19, distingue claramente ambas figuras, pues al contrario de lo que se preveía, destinando un artículo para cada uno de dichos procedimientos.

Así, en el artículo 22 se establece expresamente que tendrán la consideración de Expedientes de Regulación de Empleo Temporal de suspensión o reducción de jornada (ERTE) provenientes de fuerza mayor, aquellas suspensiones que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del Covid-19.

Suspensión o cancelación y cierres

Dicho precepto relaciona aquellas pérdidas de actividad que pueden merecer esta especial protección, estableciendo como tales aquellas incluidas en la declaración del estado de alarma, que implican suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria. En cualquier caso, se exige que dichas circunstancias queden debidamente acreditadas.

Así las cosas, mi opinión profesional, en contra de la de muchos de nuestros clientes, es que solo se podrá solicitar la tramitación de un ERTE por causa de fuerza mayor cuando se haya acordado la suspensión de la actividad empresarial o profesional por parte de las autoridades competentes, como sucede (entre otras) con las actividades descritas en el artículo 10 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el Covid-19, y con las actividades hoteleras y de alojamientos similares, alojamientos turísticos y otros alojamientos de corta estancia, cámpings, aparcamientos de caravanas y otros establecimientos similares, conforme a la Disposición Primera de la Orden SND/257/2020, de 19 de marzo, por la que se declara la suspensión de apertura al público de establecimientos de alojamiento turístico, de acuerdo con el artículo 10.6 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el coronavirus.

¿Quiero eso decir que solo las actividades expresamente suspendidas por la autoridad competentes pueden iniciar los ERTE por causas de fuerza mayor vinculadas al Covid-19?

Suministros de hostelería, ¿sí o no?

Pues entiendo que no, pues en el caso de aquellas actividades que, aun no estando suspendidas se vean afectadas de manera tan grave y evidente que no se permita el desarrollo de su actividad, también podrán alegar válidamente la concurrencia de causa de fuerza mayor que produzca una pérdida de actividad y justifique la suspensión de los contratos temporales. Por ejemplo, aquellas actividades que tengan como únicos clientes a profesionales o personas empresarias cuya actividad sí que haya sido suspendida, y no puedan realizar tareas de aprovisionamiento de mercancías.

Ahora bien, no es menos cierto que existen actividades que estando muy afectadas por el Covid-19, tendrían problemas para justificar que su solicitud está amparada en la existencia de una causa de fuerza mayor, como sucedería (por ejemplo) con las actividades de distribución de productos de hostelería, pues aunque en muchas ocasiones la mayor parte de sus clientes serán los establecimientos minoristas (cafeterías y bares) que sí que tienen su actividad suspendida, lo cierto es que alguno de ellos podrán encontrarse con que siguen teniendo algunos clientes a los que sí que podrían atender (establecimientos de comida, o supermercados y grandes almacenes), por lo que la autoridad laboral podría entender que no está debidamente justificada la existencia de la fuerza mayor, y no autorizar el mismo.

En estos casos, podremos acreditar sin problemas la concurrencia de causas objetivas vinculadas al Covid-19, de tipo organizativo o productivo, que justifican la adopción de la medida de proceder a la suspensión de determinados contratos suscritos con personas trabajadoras, o a la reducción de jornada de otros, pero para ello será necesario seguir los trámites establecidos en el artículo 23 del anteriormente indicado Real Decreto Ley 8/2020.

Se acortan los plazos, la cotización sigue igual

Este artículo, aunque no ha dispuesto ninguna medida en materia de cotización que suponga una ventaja respecto de la regulación anterior de este tipo de procedimientos, sí que ha simplificado los trámites que deben seguirse para ello, reduciendo el plazo máximo de duración del preceptivo periodo de consultas y suprimiendo la necesaria realización de un número mínimo de reuniones, que en circunstancias normales se establece en dos, así como de la necesaria distancia temporal que debería existir entre ambas reuniones, que en la tramitación de un ERTE por causas objetivas no vinculadas al Covid-19 es de tres días naturales.

Es por ello que entendemos que lo más adecuado, pese a que la situación en la que nos encontramos no invita a tomarnos las cosas con calma (pues es cierto que en muchas ocasiones pueden darse situaciones urgentes sobre las que actuar de manera inmediata), es analizar claramente la situación de la empresa o del profesional, la actividad desarrollada y la situación en la que se ha quedado la misma tras la afectación del Covid-19.

Y ello por cuanto optar de manera precipitada por tramitar un ERTE por fuerza mayor, cuando la concurrencia de dicha causa puede no estar debidamente justificada, puede conllevar consecuencias peores que la pérdida de los beneficios que se obtienen por la tramitación de dicha vía.

*Jose Luis Valverde es abogado laboralista de Devesa & Calvo Abogados