Foto: RAFA MOLINAALICANTE. Desde Devesa y Calvo hemos creado un Gabinete de Crisis COVID19 desde el que informaremos sobre las novedades que se produzcan en relación a las medidas que se adopten por el Gobierno y el Parlamento relativas a la alerta sanitaria del COVID19 en el ámbito de la empresa. Hemos creado un equipo multidisciplinar que cubrirá las principales áreas que pueden verse afectadas como son: derecho administrativo, derecho laboral, derecho tributario y derecho procesal. En los próximos días iremos ampliando la información, según se vayan publicando más normas de desarrollo y aclarando las publicadas.
En este artículo se analiza el impacto en las empresas de los dos últimos Reales Decretos, el 9/2020 y el 10/2020, y la aplicación de las nuevas normativas para aplicar ERTE, despidos individuales y, especialmente, el permiso retribuido recuperable aprobado para endurecer el confinamiento.
¿Puedo despedir a algún trabajador a partir de la entrada en vigor del RDLey 9/2020?
Sí, pero no podrá hacerlo justificando la concurrencia de fuerza mayor o de causas objetivas derivadas del Covid-19. Se produce así una limitación temporal a la libertad empresarial de proceder a extinguir los contratos de trabajo por estas causas, aunque concurran durante el periodo en que se mantenga vigente el estado de alarma
El artículo 2 establece que la fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido.
Ello no impide que las empresas puedan despedir a los trabajadores, sino que no pueden hacerlo por esas causas, por lo que deberán entenderse perfectamente válidos los despidos que se reconozcan directamente como improcedentes y, evidentemente, también los disciplinarios.
¿Son legales los despidos efectuadas por estos motivos con anterioridad a la entrada vigor del RDLey 9/2020?
Sí. No hay que proceder a la reincorporación de dichas personas trabajadoras.
El Real Decreto ha entrado en vigor el 27 de marzo, por lo que la extinción de contratos por fuerza mayor o los despidos objetivos efectuados con anterioridad, se deben entender conformes con el ordenamiento jurídico en la fecha en la que se produjeron, siempre que se justifique que concurrían las causas que los motivaron y se hubieran observado los requisitos formales exigidos.
¿Cuándo hay que efectuar la comunicación al SEPE de los datos de los trabajadores afectados por el ERTE?
Hay que hacer dicha comunicación en el plazo de cinco (5) días desde la presentación de la solicitud de los ERTE´s por fuerza mayor, o desde la notificación de las medidas adoptadas por la empresa tras el periodo de consultas en los ERTE´s por causas objetivas. En los procedimientos presentados antes de la entrada en vigor del RDLey 9/2020, ese plazo de cinco días se cuenta a partir de la entrada en vigor de dicha norma. El incumplimiento de dicho plazo puede suponer la imposición de una multa de entre 626 y 6.250 Euros.
Este plazo se introduce ex novo en el procedimiento, debido a que la avalancha de ERTE´s presentados impide a la autoridad laboral cumplir con los plazos establecidos, y se pretende que las personas trabajadoras afectadas por dichos procedimientos puedan cobrar las prestaciones lo antes posible.
El problema es que en dicha comunicación debe incluirse el número de expediente asignado por la autoridad laboral, lo que en muchas ocasiones no se dispone dentro de ese plazo, por lo que habrá que ver cómo se pretende dar solución a dicha cuestión.
¿Qué sucede con los contratos temporales incluidos en un ERTE por causas vinculadas al Covid-19?
La duración de los mismos prolonga durante tanto tiempo como estén afectados por el ERTE, por lo que no se extinguirán llegado su vencimiento sino que se amplía su duración tanto tiempo como vayan a estar suspendidos por el ERTE.
Hasta ahora la suspensión de los contratos temporales por la aplicación de un ERTE no suponían la prolongación de dichos contratos, que se extinguían llegado su vencimiento, aunque se produjera mientras estuviera afectado, pero la entrada en vigor de esta norma modifica esta cuestión.
Si se entiende autorizado el ERTE por fuerza mayor por silencio administrativo, ¿puedo aplicarlo durante todo el tiempo en que lo he solicitado?
No. El ERTE por fuerza mayor solo se entenderá que extiende sus efectos durante el tiempo en que se mantenga declarado el estado de alarma, lo que supone una limitación a los efectos de la estimación del procedimiento por silencio administrativo. Hasta ahora, lo habitual era que si se estimaba una solicitud de ERTE por silencio administrativo, esta estimación se extendía a todos los aspectos de dicha solicitud, pero con esta norma legal, se restringen dichos efectos, en cuanto al plazo de duración temporal del mismo.
Muchos ERTE´s por fuerza mayor se han presentado solicitando que se acepte la extensión de sus efectos más allá de la fecha en la que se levante la declaración del estado de alarma, porque se entiende que las circunstancias que provocan la pérdida de actividad se mantendrán incluso varias semanas después de esa fecha, porque la recuperación de la economía será progresiva.
No obstante, aunque se entienda autorizado el ERTE por silencio administrativo y con independencia de la fecha hasta la que se solicitara la extensión de sus efectos, se acuerda que los efectos de los mismos solo se mantendrán durante el tiempo en que se encuentre declarado el estado de alarma.
Y una vez autorizado el ERTE por fuerza mayor por silencio administrativo, ¿podrán resolver a posteriori su no autorización?
Sí. Aunque el ERTE se entienda autorizado por silencio administrativo podrá ser revisado por la inspección de trabajo, que no va a tener tiempo de hacerlo antes de autorizarlo.
En el RDLey 9/2020 se establece que, si en el ERTE se hubieran solicitado medidas que no resultaran necesarias o no tuvieran conexión suficiente con la fuerza mayor, y hubieran dado lugar a percepción de prestaciones, se podrá sancionar a la empresa.
Esta no es una modificación de la normativa vigente hasta el momento, porque la inspección de trabajo ya estaba facultada para realizar las revisiones de esos ERTE´s inicialmente aprobados (ya sea expresamente o por silencio administravo), pero se indica expresamente en la norma que la inspección de Trabajo y Seguridad Social, incluirá entre sus planes de actuación, la comprobación de la existencia de las causas alegadas en las solicitudes y comunicaciones de los ERTE´s vinculados al Covid-19
¿Qué consecuencias tendría que la inspección entendiera que en el ERTE por fuerza mayor, se solicitaron medidas no necesarias o sin conexión con su causa?
Se impondría una sanción a la empresa y, además, se le exigiría ingresar las prestaciones que hubieran percibido las personas trabajadoras afectadas, deduciéndolas de los salarios que deberían haberse abonado a las mismas. La novedad consiste en la consideración de que la presentación fraudulenta o inexacta de los procedimientos puede ser considerado como una infracción laboral.
Y todo ello sin perjuicio de cualquier otro tipo de responsabilidad penal en la que se pudiera entender que incurrió la empresa.
¿Desde cuándo empezarán a cobrar las prestaciones los trabajadores afectados por los ERTE´s de fuerza mayor?
La fecha de efectos de la situación legal de desempleo a partir de la que los trabajadores afectados por el ERTE cobrarán sus prestaciones, será la fecha del hecho causante de la misma (en la mayor parte de los casos el 14/03 que es la fecha de la declaración del estado de alarma).
Aquí no se produce ninguna novedad en cuanto al ordenamiento jurídico, aunque se matiza y especifica dicha cuestión debido a que será muy posible que el cobro de las prestaciones se inicie sin que se haya podido revisar el expediente por la autoridad laboral.
¿Y en los ERTE´s por causas objetivas?
En estos casos la fecha de efectos de la situación legal de desempleo a partir de la que los trabajadores afectados por el ERTE cobrarán sus prestaciones, será la fecha en que la empresa comunique a la autoridad laboral la decisión adoptada, o aquella a partir de la que haya indicado que se aplicarán los efectos en dicha comunicación, pero nunca antes.
Tampoco la respuesta a esta pregunta conlleva una modificación del ordenamiento jurídico anterior, sino que se ha pretendido realizar una concreción para dar seguridad jurídica a las personas trabajadoras que vayan a percibir prestaciones por estos expedientes.
¿Qué trabajadores deberán seguir acudiendo a trabajar?
Solo se permite el desplazamiento de los trabajadores que realicen actividades esenciales, que no puedan ejecutarse mediante la modalidad de teletrabajo.
¿Qué actividades se consideran de carácter esencial?
1º.-) Centros, servicios y establecimientos sanitarios, así como los centros sociales de mayores, personas dependientes o personas con discapacidad, y empresas, entidades y centros de investigación en los que se estén desarrollando proyectos relacionados con el COVID19, y contra todas aquellas otras enfermedades que impliquen ensayos clínicos y pruebas de concepto en marcha; así como los animalarios a ellos asociados y las empresas prestadoras de servicios y suministradores de productos necesarios para la investigación en estas materias
2º.-) Establecimientos comerciales minoristas de alimentación, bebidas, productos y bienes de primera necesidad, establecimientos farmacéuticos, sanitarios, centros o clínicas veterinarias, ópticas y productos ortopédicos, productos higiénicos, prensa y papelería, combustible para la automoción, estancos, equipos tecnológicos y de telecomunicaciones, alimentos para animales de compañía, comercio por internet, telefónico o correspondencia, tintorerías, lavanderías y el ejercicio profesional de la actividad de peluquería a domicilio.
3º.-) Las que participan en la cadena de abastecimiento del mercado y en el funcionamiento de los servicios de los centros de producción de bienes y servicios de primera necesidad, incluyendo alimentos, bebidas, productos higiénicos, medicamentos, productos sanitarios o cualquier producto necesario para la protección de la salud, permitiendo la distribución de los mismos desde el origen hasta el destino final.
4º.-) Actividades de hostelería y restauración que prestan servicios de entrega a domicilio.
5º.-) Industrias manufactureras que ofrecen suministros, equipos y materiales necesarios para el correcto desarrollo de las actividades esenciales.
6º.-) Servicios de transporte de personas y mercancías, que deban asegurar el mantenimiento de los medios empleados para ello.
7º.-) Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, servicios de Instituciones Penitenciarias y de protección civil, salvamento y extinción de incendios, tráfico y seguridad vial.
8º.-) Las que apoyan al mantenimiento del material y el equipo de las Fuerzas Armadas.
9º.-) Centros, servicios y establecimientos de atención sanitaria a animales
10º.-) Puntos de venta de prensa y en medios de comunicación o agencias de noticias de titularidad pública y privada, así como su impresión o distribución.
11º.-) Servicios financieros y de seguros y actividades propias de las infraestructuras de pagos y de los mercados financieros.
12º.-) Telecomunicaciones y servicios informáticos esenciales, que son los imprescindibles para la adecuada prestación de los servicios públicos, así como el funcionamiento del trabajo no presencial.
13º.-) Servicios relacionados con la protección y atención de víctimas de violencia de género.
14º.-) Abogados, procuradores, graduados sociales, traductores, intérpretes y psicólogos y que asistan a las actuaciones procesales no suspendidas.
15º.-) Despachos y asesorías legales, gestorías administrativas y de graduados sociales, y servicios ajenos y propios de prevención de riesgos laborales, pero solo en cuestiones urgentes.
16º.-) Notarías y registros para el cumplimiento de los servicios esenciales fijados por la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública.
17º.-) Servicios de limpieza, mantenimiento, reparación de averías urgentes y vigilancia, así como que presten servicios en materia de recogida, gestión y tratamiento de residuos peligrosos, así como de residuos sólidos urbanos, peligrosos y no peligrosos, recogida y tratamiento de aguas residuales, actividades de descontaminación y otros servicios de gestión de residuos y transporte y retirada de subproductos de este tipo.
18º.-) Centros de Acogida a Refugiados y en los Centros de Estancia Temporal de Inmigrantes y a las entidades públicas de gestión privada subvencionadas por la Secretaría de Estado de Migraciones y que operan en el marco de la Protección Internacional y de la Atención Humanitaria.
19º.-) Abastecimiento, depuración, conducción, potabilización y saneamiento de agua.
20º.-) Provisión de servicios meteorológicos incluidos los servicios de mantenimiento y vigilancia, control de procesos operativos vinculados a los servicios meteorológicos, procesos de predicción meteorológica y proceso de observación aeronáutica y observación/predicción en defensa.
21º.-) Servicio postal universal.
22º.-) Importación y suministro de material sanitario, empresas de logística, transporte, almacenaje, tránsito aduanero (transitarios) y, en general, todas aquellas que participan en los corredores sanitarios.
23º.-) Distribución y entrega de productos adquiridos en el comercio por internet, telefónico o correspondencia.
24º.-) Servicios declarados o se puedan declarar esenciales por Autoridades competentes
¿Se tiene que suspender completamente toda la actividad de la empresa?
No. Se permite a las empresas que deban aplicar el permiso retribuido recuperable establecido por el gobierno, establecer establezcan un número mínimo de plantilla o de turnos de trabajo, que se consideren estrictamente imprescindibles para mantener la actividad que se entienda indispensable en caso de ser necesario, debiendo tomar de referencia la plantilla que se mantendría un fin de semana ordinario o en festivos
¿Deben ir a trabajar las personas trabajadoras que tienen asignadas las funciones de vigilancia, mantenimiento y conservación de las instalaciones de la empresa cuya actividad ha sido suspendida?
Sí, aunque no se contempla expresamente esa posibilidad (que sí se contenía en el borrador inicial) se establece que ese permiso retribuido y recuperable no será aplicable a las personas que presten servicios en las divisiones o en las líneas de producción cuya actividad se corresponda con los sectores calificados como esenciales.
¿Qué pasa si ya se ha presentado un ERTE?
Los trabajadores de las empresas que ya estén aplicado un ERTE o de aquellas a las que se les autorice por la suspensión de la actividad, no disfrutarán de este permiso retribuido recuperable, y estarán afectados por el expediente de suspensión de empleo.
¿Cómo deberán acreditar los trabajadores que su desplazamiento está permitido?
La empresa deberá facilitarles un certificado como el que han debido estar utilizando desde la declaración del estado de alarma, pero deberán incluir en el mismo expresamente la descripción de la actividad principal de la empresa, el código CNAE en el que está inscrita y el puesto de trabajo del empleado que debe justificar su desplazamiento.
¿Cómo se devolverán las horas correspondientes al permiso retribuido recuperable establecido por el gobierno?
Se deberá iniciar un periodo de consultas al efecto con la representación legal de las personas trabajadoras, que no podrá ser de duración superior a siete (7) días, y en todo caso la recuperación de dichas horas se deberá producir antes del 31 de diciembre.
¿Con quién tendría que negociar si en mi empresa no existe representación legal de los trabajadores?
Con una persona de cada uno de los sindicatos más representativos del sector al que pertenezca la empresa, con legitimación para formar parte de la comisión negociadora del convenio. Solo cuando se haya realizado la comunicación a los sindicatos y no se hubiera formado dicha comisión en un plazo máximo de cinco (5) días, se podrá negociar con una comisión formada por un máximo de tres personas trabajadoras elegidas entre la propia plantilla.
El acuerdo deberá ser aprobado por la mayoría de la comisión negociadora establecida al efecto.
¿Qué sucede si no puedo alcanzar un acuerdo?
La empresa comunicará en el plazo de siete (7) días la decisión sobre la recuperación de las horas de trabajo no prestadas durante la aplicación del presente permiso, pero deberá tener en cuenta que no se podrán incumplir los periodos mínimos de descanso diario y semanal aplicables, los trabajadores deberán conocer la forma de compensar las horas con una antelación de cinco (5) días, y se deberán respetar los derechos de conciliación de la vida persona, laboral y familiar reconocidos en el Estatuto de los Trabajadores o en el convenio aplicable.
¿Se puede presentar un ERTE durante el periodo en el que prolongue este permiso retribuido recuperable?
Sí. Nada impide que se sigan realizando las gestiones oportunas para la presentación del ERTE e incluso la misma presentación del expediente y la aplicación de sus efectos durante el periodo inicialmente establecido como permiso retribuido recuperable.
¿Qué cobraran los trabajadores durante ese permiso retribuido y recuperable?
Lo mismo que hubieran cobrado en caso de actividad ordinaria, incluyendo pluses salariales. Los complementos vinculados a la actividad deberán calcularse conforme establezca el convenio colectivo de aplicación.
