El TSJ falla que no es obligatorio incluir a los fijos discontinuos en los ERTE hoteleros

ALICANTE. Las empresas hoteleras no están obligadas a incluir a los trabajadores fijos discontinuos en los ERTE por fuerza mayor tramitados como consecuencia de la pandemia del coronavirus y el estado de alarma decretado en España entre marzo y mayo de este año. Así lo ha sentenciado la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunitat Valenciana (TSJCV), tras una demanda de la Inspección de Trabajo y de los sindicatos contra una cadena hotelera de Benidorm que no incluyó a sus fijos discontinuos en el ERTE tramitado la pasada primavera.

La sentencia, a la que ha tenido acceso Alicante Plaza, rechaza que los trabajadores fijos discontinuos que fueron dados de baja en lugar de ser incluidos en el ERTE hayan quedado en una situación de desprotección respecto al resto de la plantilla, ya que la profusión normativa del Gobierno en estos meses ha establecido otros mecanismos de protección para este tipo de trabajadores (por ejemplo, ampliando el periodo durante el cual pueden percibir la prestación por desempleo), y concluye que la inclusión o no de estos trabajadores en un ERTE de fuerza mayor es "potestativa" de la empresa que tramita el expediente.

El fallo, dictado el pasado 29 de septiembre, puede ser recurrido, pero sienta un importante precedente, dado que muchos hoteles de la provincia tampoco han incluido a sus trabajadores fijos discontinuos en el ERTE. En el caso de la cadena hotelera a la que se refiere el fallo, representada por el despacho de abogados alicantino Devesa & Calvo (que fue el bufete que le tramitó el ERTE, aprobado por silencio administrativo el pasado mes de abril), la demanda se refería a 29 empleados fijos discontinuos que bien no fueron llamados a trabajar en la fecha de referencia, establecida en base a 2019, o bien fueron dados de baja en cuanto se produjo el cierre forzoso, poco después de incorporarse para la temporada alta.

La Inspección de Trabajo, como los sindicatos, sostenía que los fijos discontinuos tenían derecho a ser incluidos en el ERTE tramitado por la cadena para gozar del mismo nivel de protección que los otros contratados, e incluso apercibió a la cadena con levantar acta por infracción grave si no respondía a su requerimiento. La Sala de lo Social del TSJ, en cambio, se ha posicionado en sentido totalmente contrario, al considerar que "la sucesión normativa producida a través de los Reales Decretos mencionados, y en especial el RD Ley 8/2020, no se puede apreciar" el supuesto tratamiento lesivo. Fundamentalmente, porque no incluirlos en el ERTE no los privaba de la percepción de prestaciones por desempleo, gracias al citado decreto.

Contra el criterio de la Conselleria

José Luis Valverde, abogado de Devesa & Calvo, explica que "finalmente decidimos no incluir a las personas trabajadoras fijas discontinuas en el ERTE, al entender que no existía obligación alguna para hacerlo". Una decisión que se tomó al considerar que "la propia naturaleza del contrato de trabajo fijo discontinuo lo permite, dado que en virtud del mismo se procede a la desvinculación de las personas trabajadoras y a la suspensión del contrato cuando no existe actividad suficiente para darle una ocupación efectiva", aunque es cierto que esto suele producirse cuando se acaba la temporada o campaña para la que fue contratado.

"En contra de nuestra opinión jurídica, tanto los sindicatos como la Inspección de Trabajo, consideraban que sí que debían estar incluidos pues consideraba que la falta de ocupación por una causa extraordinaria no era motivo para entender por finalizada la campaña de contratación, y en caso contrario se generaría un perjuicio para dichas personas". De hecho, la Inspección inició un expediente sancionador al cliente de Devesa & Calvo, con una propuesta de sanción de más de 100.000 euros, y la Conselleria de Trabajo dictó una instrucción el 23 de abril de 2020 en la que establecía que sí que era obligatoria dicha inclusión.

"Pese a todo ello, mantuvimos nuestro criterio", destaca Valverde, y en la sentencia "el TSJ nos ha dado la razón, y reconoce que la inclusión en el ERTE de las personas trabajadoras fijas discontinuas es potestativa para la empresa, lo que consideramos que es una cuestión relevante". Aunque es cierto que cabe recurso frente a dicha sentencia, que podría interponer el sindicato demandante, el fallo del Alto Tribunal valenciano desmonta la argumentación de Trabajo y del Consell respecto a la inclusión de fijos discontinuos en los ERTE por el coronavirus.