Ejemplos y recomendaciones prácticas para afrontar la competencia desleal

Lo primero que sorprende al adentrarse en la Ley de Competencia Desleal (LCD) es su brevedad, estructura y lenguaje, de fácil lectura, a diferencia de tantos otros textos legislativos mucho más técnicos o enrevesados.

Por esta razón, es aconsejable como punto de partida invitar a que todo empresario dedique unos cuantos minutos a su lectura, pues a fin de cuentas, seguramente se encontrará con diversas conductas, términos o temores propios de su día a día empresarial allí reflejados: ¿hasta qué punto puede un tercero imitar mi actividad empresarial (art.11 LCD)? ¿Han violado algún secreto empresarial mis empleados (art.13 LCD)? ¿Y qué hay de la polémica venta a pérdidas, es o no es legal (art.17 LCD)? Debe insistirse en que, aun por simple curiosidad, una lectura personal de la propia Ley puede ser interesante y -quién sabe- puede también ayudar a advertir conductas -propias o ajenas- hasta entonces desapercibidas y tal vez contrarias a la Ley.

Naturalmente, esa misma generalidad del lenguaje que utiliza la LCD exige un posterior asesoramiento profesional, para saber cuál es la interpretación que nuestros Juzgados y Tribunales realizan a la hora de examinar un posible acto o práctica comercial desleal. Por lo tanto, la simbiosis empresario-abogado es tan íntima como necesaria: el primero es quien conoce la empresa y quien puede describir o advertir sus conductas, o bien las de sus competidores, mientras que el segundo dará respuesta legal a los casos concretos que se le expongan. Un análisis puramente teórico de la LCD es irrelevante en la vida empresarial, y una lectura literalista de la Ley -sin conocer su jurisprudencia- puede llevar a equívocos.

Así por ejemplo, de entrada no toda conducta puede ser objeto de la LCD, sino que debe tratarse de un comportamiento realizado en el mercado -con trascendencia externa- y con fines concurrenciales -léase ánimo de difusión-.

 A continuación, y teniendo en cuenta toda la información facilitada por el empresario, el profesional jurídico deberá analizar su posible encaje en alguno de los actos de competencia desleal que sanciona la LCD, comenzando por su cláusula general (art.4) y que sencillamente se remite a la falta de buena fe, lo que en la práctica exige analizar caso por caso sin que exista una fórmula universal. Habrá comportamientos desleales evidentes y otros menos evidentes: el sabotaje de una base de datos online, de una empresa rival del sector, resultó en su día uno de aquellos casos “evidentes” de conducta desleal por falta de buena fe.

Más allá de esta cláusula general sobre la buena o mala fe en el comportamiento, lo cierto es que existe un amplio elenco de actos desleales más específicos recogidos en la LCD. Cabría así destacar los llamados actos de imitación empresarial, preocupación tan habitual como comprensible, pero cuya norma -no hay que olvidar- permite como regla general la imitación de prestaciones e iniciativas empresariales (art.11 LCD). Reproducir por tanto un modelo de negocio, incluso bajo la misma estructura organizativa y territorial -mismas ciudades-, no supone un acto desleal.

La conducta de revelar de secretos empresariales, prohibida por el art.13 LCD, también suele ser objeto de polémica ya que en los casos más graves existe la posibilidad de acudir a la vía penal, cuyo delito (art.279) se castiga con hasta cuatro años de prisión. Un secreto de empresa bien puede consistir simplemente en el listado de su clientela y la utilización de dicho listado en beneficio propio, lo cual podría resultar suficiente para cometer este tipo de delito.

Tampoco podemos dejar de lado la actualidad mediática que está viviendo el art.15 LCD, encargado de sancionar aquellosactos desleales derivados de la infracción de otras leyes: este argumento fue precisamente el que se utilizó en los litigios interpuestos frente a las conocidas plataformas Blablacar y Cabify, en los que ambas plataformas han resultado absueltas.

Finalmente, también es de interés destacar los requisitos legales para poder considerar desleal la captación de clientela (art.14 LCD) y la venta a pérdidas (art.17 LCD). En cuanto a la primera conducta, nuestros tribunales han recordado que la clientela no es “propiedad” del empresario, por lo que tendrá preferencia la libre decisión del cliente de cambiar de empresa. El único límite sancionable se daría si el antiguo empleado de aquella empresa, antes de marcharse, hubiera estado comenzando a desviar la clientela en su provecho. Y en cuanto a la venta a pérdidas, el propio Tribunal Supremo ha recordado que como norma general prevalece la libertad de precios incluso cuando suponga incurrir en pérdidas.

Por lo demás, la LCD se ocupa igualmente de sancionar prácticas comerciales desleales, en este caso, desde la óptica de defensa del consumidor: quedan así prohibidas, entre otras, las controvertidas ventas piramidales (art.24 LCD), las promociones encubiertas (art.26 LCD) o el acoso comercial (art.29 LCD) telefónico o mediante visita a domicilio. Junto con estas normas de “mínimos”, si el empresario se encuentra voluntariamente adherido a un código de conducta (art.37 LCD), el nivel de profesionalidad a mantener con el consumidor será todavía más exigente y riguroso.

Antonia Magdaleno es socia directora de Antonia Magdaleno Abogados