El pasado día 16 de noviembre de 2016, la sentencia 192/16, dictada por el Tribunal Constitucional, declaraba inconstitucional y consiguientemente nula la ley 5/2011 de la Generalitat Valenciana, de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, o más conocida popularmente como Ley Valenciana de Custodia Compartida. Dicha ley estuvo plenamente vigente en nuestro territorio desde el día 5 de mayo del 2.011 hasta la publicación de la referida sentencia en el BOE el pasado 26 de Diciembre de 2.106, a excepción del periodo de suspensión de previsto por imperativo del art. 161.2 de la Constitución al interponer el Gobierno de la Nación recurso de inconstitucionalidad que finalmente ha sido resuelto.
El fallo estaba “cantado” desde hace ya tiempo, y más desde que se conocieron a lo largo de este año las anteriores sentencias 82/2016 y 110/2016, que declararon inconstitucionales la Ley de Régimen Económico Matrimonial Valenciano y la Ley Valenciana de Uniones de Hecho, por razón de exceder las competencias previstas en el Estatuto Valenciano e invadir las estatales, y cuya argumentación para declarar su inconstitucionalidad debía ser la misma. El más alto tribunal garante de interpretar nuestra Carta Magna entiende que nuestro legislador autonómico se ha extralimitado en su capacidad de creación normativa, que viene conferida por lo dispuesto en los art 149.18 de la Constitución y el art 49. 12 del Estatuto de la Comunidad Valenciana.
La cuestión a debatir no entraba en el fondo material de la regulación legal de la ley 5/2001, lo discutido era si tras la derogación en 1707 de los Antiguos Fueros del Reino de Valencia, y aún permaneciendo vivo un derecho civil consuetudinario con instituciones como el Tribunal de las Aguas entre otras , teníamos--a la entrada en vigor de la Constitución en 1.978-un derecho foral propio vigente o al menos normas consuetudinarias que nos permitieran regular sobre relaciones paterno filiales y por tanto con capacidad de legislar en nuestro derecho civil valenciano. En definitiva si somos una Comunidad con derecho civil propio de primera como lo son Aragón, País Vasco, Cataluña , Navarra, Baleares o Galicia ,--las cuatro primeras han ido promulgando su Ley de Custodia Compartida propia o se encuentran en ello como los gallegos-- o somos una comunidad de segunda sin capacidad normativa en la materia , y por tanto debemos estar a la legislación civil común.
En estos momentos y tras dictar las sentencias referidas anteriormente, el Tribunal Constitucional entiende que no ha quedado probado la pervivencia en el derecho civil valenciano -a la entrada en vigor de la Constitución-de instituciones de derecho foral sobre relaciones paterno filiales o al menos conectadas con la materia que permitieran desarrollar el derecho civil propio conforme los criterios del art.149.18 de la Constitución Española, declarando la inconstitucionalidad de la Ley 5/2011 y anulando la misma.
Esta interpretación no ha sido unánime. El magistrado Xiol Rius, en un voto particular de la sentencia, se muestra disconforme y entiende de forma resumida) que la regulación normativa valenciana ahora controvertida se funda en una competencia reconocida inequívocamente en la reforma del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana ; b) que los derechos históricos en materia de instituciones privadas son reconocidos por el Tribunal Constitucional cuando se consagran en un estatuto de autonomía, y c) que aunque no fuera así, dentro de las competencias ordinarias en materia de Derecho civil, la Comunidad Valenciana puede regular esta materia.
Se ha apuntado como solución a la cuestión valenciana el impulsar un proceso de reforma constitucional que nos equipare a las comunidades con derecho civil histórico, solución que está siendo promovida intensamente por la Associació de Juristes Valencians (AVJ) a través de las distintas instituciones valencianas.
Lo cierto es que la realidad social en estos 1880 días de vigencia de la Ley 5/2011 ha ido consolidando el régimen de convivencia compartida en supuestos de ruptura familiar, tanto matrimonial o no, como la opción preferente o más deseable para los hijos en situaciones de normalidad, siempre respetando el interés superior del menor. Así lo ha entendido el Tribunal Supremo en las numerosas sentencias dictadas sobre la materia, y las distintas normativas autonómicas promulgadas en este periodo antes mencionadas, normalizando este régimen regulador de convivencia entre los operadores jurídicos, hasta alcanzar el 24,7 % a nivel nacional de los casos, según las últimos datos del INE publicadas referentes al 2.015, y en la Comunidad Valenciana el 35,8 %.
Ante la reciente publicación de la mencionada sentencia 192/16, surge el temor de si el evidente avance hacia el principio de coparentalidad e igualdad en el cuidado y educación de los menores se va a poner en peligro o no. En mi opinión, y salvando algunas cuestiones de dificultad probatoria en los procedimientos, nada de esto va a ocurrir. En primer lugar, debemos decir que el propio Tribunal Constitucional se encarga de dejar claro que la sentencia no afecta a las situaciones anteriores consolidadas, es decir, a las decisiones adoptadas por los tribunales durante el tiempo de vigencia de la ley ahora anulada, y ello conforme al principio de seguridad jurídica y que ello no debe conllevar a la interposición de una modificación de medidas ex artículo 775 LEC.
En segundo lugar, la conciencia social creada a favor del régimen de convivencia compartida como más beneficioso para el menor en situaciones de normalidad, se va mantener e incluso aumentar, los criterios asentados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo , la resolución del Consejo de Europa 2079/15 sobre igualdad y corresponsabilidad parental etc, son argumentos jurídicos de peso muy sólidos para asentar el criterio actual a favor del régimen de convivencia compartido como preferente, ahora bien no impuesto ni automático, puesto que nunca lo ha sido, ya que siempre la última decisión debe estar en función del interés superior del menor.
En tercer lugar, se debe aprovechar e impulsar las iniciativas legislativas autonómicas e incluso nacional que han surgido en los últimos años para equipararnos en esta materia a las legislaciones de los países más avanzados en coparentalidad y protección de los menores.
No obstante, en mi opinión si sería deseable armonizar criterios a nivel del territorio nacional y legislar sin temor sobre esta realidad social, impulsando de una manera definitiva una ley nacional -salvo en aquellos territorios forales que tengan derecho civil propio-, aprovechando que la mayoría de partidos políticos que integran nuestro parlamentoen sus programas electorales se han pronunciado a favor del régimen de convivencia compartida. Eso sí, no demos pasos atrás, la reforma debe ir en consonancia con los criterios establecidos en sus sentencias por el Tribunal Supremo, tomando incluso como referentes la ya no vigente Ley valenciana de custodia compartida, inspiradora entre otras de Leyes autonómicas posteriores como la vasca.
Francisco Fresno Llopis.
Abogado.
Secretario Asociación Custodia Compartida Alicante.